“中国—有关风能设备措施”案及其启示

■谢新明

“中国—有关风能设备措施”案及其启示

■谢新明

环境;风能设备措施案;WTO争端

中国自2001年加入世贸组织之后，因本国的环境政策屡次受到其他WTO成员在WTO争端解决机制下的指控。例如，2009年美国、欧盟和墨西哥先后诉中国的“与多种原材料出口有关的措施”案(案号WT/DS394/395/398)和2010年12月22日美国诉中国的“有关风能设备措施”案(案号WT/DS419)。由于政府部门和学界对该案的讨论都局限于WTO规则本身的探讨，本文拟从中国的措施是为了履行多边环境条约这一前提出发，利用多边环境条约这一外部因素分析中国的应诉策略及中国环境方面的法规政策存在的相应问题。

一、“中国—有关风能设备措施”案中的法律争议

为了促进可再生能源开发利用设备的本地化生产，中国财政部于2008年8月11日发布了《风力发电设备产业化专项资金管理暂行办法》并相应设立专项资金对中国的风能设备生产提供支持。

2010年9月9日，美国钢铁工人联合会向美国贸易代表办公室提交请愿书，请求美国政府对中国实行的影响绿色技术贸易和投资的政策采取包括诉诸WTO在内的行动。美国贸易代表在2010年10月15日根据美国1974年贸易法第302(a)节启动相关调查。2010年12月22日，美国政府就中国补贴风能设备的相关措施，正式向WTO争端解决机构提交请求，要求与中国进行磋商。

进入WTO争端解决程序磋商阶段之后，中国表示，自2010年起不再实施风能补贴项目，涉案的补贴措施文件于2011年2月列为失效文件。在这种背景下，从该争端的磋商阶段已经超出WTO争端解决程序的时限上看，该争端事实上已经处于搁置状态。该争端最终以中国停止实施有关的风能设备生产补贴措施得以结束。

在磋商请求中，美国认为中国的《风力发电设备产业化专项资金管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)所规定的对中国国内的风能设备制造企业提供补助、资助或奖励的措施，违反了GATT和《补贴和反补贴措施协定》的若干规定。

该案的主要争议在两个方面:一是中国的措施是否构成《补贴和反补贴措施协定》第3条所禁止的补贴;二是中国的措施可否援引GATT第20条例外得以免受《补贴和反补贴措施协定》第3条等规则的约束。对于前者，中国学者已经进行过比较充分的探讨，于此不赘。对于后者，中国学者虽然也进行过探讨，但思路仍局限于WTO框架内。

然而，由于该案所涉及的中国措施可能属于《补贴和反补贴措施协定》第3条所禁止的补贴 (中国在争端伊始就停止该措施也显示底气不足)，因此就更有必要深入探讨后一个问题，即中国能否成功援引GATT第20条的例外条款?

二、多边环境条约在中国援引GATT第20条方面可能发挥的作用及存在的问题

赵维田教授认为，“在GATT的几十年实践中，这个条款(GATT第20条)发挥的最大功用主要有三条:…其二，是为环境保护规则鸣锣开道……”[1](P327)GATT第20条(一般例外)的(b)款和(g)款通常被认为是GATT中可以使环境措施免受WTO其他规则约束的条款[2]。GATT第20条(一般例外)的前言和(b)款与(g)款的具体约文为:“本协定的规定不得解释为禁止缔约国采用或加强以下措施，但对情况相同的各国，实施的措施不得构成武断的或不合理的差别待遇，或构成对国际贸易的变相限制…(b)为保障人民、动植物的生命或健康所必需的措施…(g)与国内限制生产与消费的措施相配合，为有效保护可能用竭的天然资源的有关措施……”

由于GATT第20条具有类似“豁免”各成员义务的强大效力，被起诉的WTO成员往往都会在可能的范围内力争该条文的“豁免”。只是由于GATT/WTO争端解决机构对GATT第20条的解释非常严格，迄今只有一个援引成功的案例。然而，印度、马来西亚、巴基斯坦和泰国于1996年起诉美国的“对某些虾及虾制品的进口限制”案的裁决却对该条款的从严解释和适用，暗示了一个非常重要的多边行动例外。

在该案中，美国为了证明其措施符合GATT第20条的(b)款或(g)款的例外，使用了若干多边环境条约作为其辩护理由。该案专家组甚至表示，“这些条约表明，通过国际协议推行环境保护——而不是采取单边措施——作为环境保护的一种行动方式长期以来已经得到认可”，同时，“按照多边协商确定的标准议定多边协议或采取多边行动，显然是一种避免多边贸易体制遭受威胁的可行方式”[3](P868-876)。由于专家组所提威胁到多边贸易体制的问题实际上是在划定第20条的界限，我们似乎可认为专家组在含含糊糊地表示“按照多边协商确定的标准议定多边协议或采取多边行动”，作为可以避免多边贸易体制遭受威胁的方式符合GATT第20条。

因此，美国“对某些虾及虾制品的进口限制”案裁决的一个重要意义是确认了多边环境条约对于如何适用GATT第20条的(b)款和(g)款有重要影响。从该案专家组和上诉机构的裁决来看，多边环境条约可能成为WTO争端解决机构放宽对GATT第20条的严格解释的一个特殊例外情形。

在美国诉中国的“有关风能设备措施”案中，被指控的中国措施的目的 (或者目的之一)就是为了履行自身在环境保护方面的国际责任。中国商务部条约法律司负责人在公开场合为中国的被诉措施作解释时曾表示:“当前世界各国都在积极发展新能源，以应对气候变化。中国有关发展风能的措施有利于节能减排和保护环境，是实现可持续发展的重要手段。”[4]

既然中国的措施是为了履行自身的节能减排责任，那么中国就完全有理由将《联合国气候变化框架公约》“拿来”作为该措施的法律依据，以此作为中国措施符合GATT第20条从而免受其他WTO规则约束的理由。不仅如此，中国在今后的环境措施争端中也应广泛采取美国的这种手法，积极引用多边环境条约作为自身措施的依据。

然而，在借助多边环境条约为违反WTO规则的措施进行辩护时，容易引起多边环境条约与WTO之间的冲突。为了在多边环境条约与WTO之间形成良性互动以实现“可持续发展”的目标，不少多边环境条约中设置了一些旨在与WTO建立联结关系的特殊规则安排。这些特殊规则安排属于国际法上不同体制之间的联结的一种形式。[5]《联合国气候变化框架公约》中就规定有这种联结安排。

《联合国气候变化框架公约》第3条(原则)第5款规定，“各缔约方应当(should)合作促进有利的和开放的国际经济体系，这种体系将促成所有缔约方特别是发展中国家缔约方的可持续经济增长和发展，从而使它们有能力更好地应付气候变化的问题。为对付气候变化而采取的措施，包括单方面措施，不应当(should not)成为国际贸易上的任意或无理的歧视手段或者隐蔽的限制”。该条款的主要内容几乎是逐字逐句抄自GATT第20条，只遗漏了一个短语“条件相同的(国家间)”。[6]

由于《联合国气候变化框架公约》中与WTO有关的联结安排和WTO中的例外条款都对相关措施施加了一致的义务，这种实体义务一致的联结安排构成了《联合国气候变化框架公约》和WTO都接受的行为标准 (规则)。处于《联合国气候变化框架公约》和WTO重合适用领域的措施只要符合了这个联结安排，就最大限度地符合《联合国气候变化框架公约》和WTO共同的要求，也就可以在最大限度内不违反《联合国气候变化框架公约》和WTO两方面的规则。

在“中国—有关风能设备措施”案中，引发争议的中国措施似乎就恰巧未能符合《联合国气候变化框架公约》与WTO之间的这种联结安排。如前所述，这种联结安排要求有关措施不应当成为国际贸易上的任意或无理的歧视手段或者隐蔽的限制。由于该《暂行办法》中的资金支持措施含有使用国产设备的条件，似乎难以符合不构成“任意或无理的歧视手段或者隐蔽的限制”的要求，也就无法符合《联合国气候变化框架公约》与WTO之间的联结安排。

三、“中国—有关风能设备措施”案对中国的环境法规和政策的启示

上述案件分析显示，为了避免争端和争取主动，中国不仅有必要在制定环境法规和政策的过程中明确把多边环境条约作为制定依据，还应当注意遵循特定多边环境条约与WTO之间的联结安排。

在这方面，中国国家环保总局在牵头起草现行《中华人民共和国环境保护法》以取代此前的《中华人民共和国环境保护法(试行)》时，并未将中国履行自身的国际义务作为修法的重要依据。[7]修订后的《环境保护法》仅在涉及如何适用国际环境公约方面，新增加了一条关于如何在国内直接适用国际环境条约问题的适用规则。

相比之下，《中华人民共和国海洋环境保护法》在1999年修订时则将中国履行国际环境条约的问题明确作为修法的依据。全国人大环境与资源保护委员会副主任委员张皓若于1999年6月22日在第九届全国人民代表大会常务委员会第十次会议上所作《关于〈中华人民共和国海洋环境保护法(修订草案)〉的说明》中，就在修法的必要性问题上明确表示，这次修法是根据中国所承诺的国际环境条约义务进行相应的修订。例如，《1972年防止倾倒废物及其他物质污染海洋公约》和1996年议定书中的内容就体现在《海洋环境保护法》新修订的章节中。[8]

然而，在遵循特定多边环境条约与WTO之间的联结安排方面，中国现行《环境保护法》与《海洋环境保护法》都没有将多边环境条约中与WTO有关的联结安排转化为国内法中的相应规则。作为环境领域的基础性法律，《环境保护法》与《海洋环境保护法》在这种关键问题上的缺失，不仅导致中国为履行特定多边环境条约而制订环境法规和政策时容易忽视对特定多边环境条约中与WTO有关的联结安排的转化，而且导致中国的环境法规和政策在设计环境措施时容易出现违反这种联结安排的规定。因此，在现行有效的环境保护法规政策文件已经多达2628件并且仍将保持增长态势的情况下，中国现行《环境保护法》与《海洋环境保护法》中的这种缺陷，将导致中国越来越多的环境措施暴露在WTO的炮火下。①

这方面的例子可以见诸中国有关清洁生产及农业转基因生物进出口管理方面的法规政策中的规定。

制定于2002年的《中华人民共和国清洁生产促进法》中规定有大量的提倡和促进清洁生产的手段，例如，国务院应当制定有利于实施清洁生产的财政税收政策(第7条)和各级政府安排专项资金扶持清洁生产项目(第33条)等。虽然该法中有不少措施可能涉及中国所承担的WTO义务，《清洁生产促进法》也没有落实多边环境条约中与WTO有关的联结安排。即便是明确规定以《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》为依据的《清洁发展机制项目运行管理暂行办法》在落实《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》相关制度规则的过程中，也未将《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》中与WTO有关的联结安排转化为相应的国内规则。

中国的《农业转基因生物安全管理条例》是在《〈生物多样性公约〉的卡塔赫纳生物安全议定书》于2000年1月通过之后的第二年制定的。该条例第32条规定，境外公司为向中华人民共和国出口转基因植物种子、种畜禽、水产苗种和利用农业转基因生物生产的或者含有农业转基因生物成分的植物种子、种畜禽、水产苗种、农药、兽药、肥料和添加剂而向国务院农业行政主管部门提出申请时，中国主管部门的三个批准条件中的两个是“输出国家或者地区已经允许作为相应用途并投放市场;输出国家或者地区经过科学试验证明对人类、动植物、微生物和生态环境无害”。该条例第33条规定，境外公司为向中华人民共和国出口农业转基因生物用作加工原料而向国务院农业行政主管部门提出申请时，中国主管部门的四个批准条件中的两个是“输出国家或者地区已经允许作为相应用途并投放市场;输出国家或者地区经过科学试验证明对人类、动植物、微生物和生态环境无害”。虽然这些进口管制措施可能影响到WTO规则下相关产品的最惠国待遇，但是该条例并没有将《生物安全议定书》前言中“不得将本议定书解释为缔约方根据任何现行国际协定所享有的权利和所承担的义务有任何改变”的联结安排，转化为相应的国内法规则。

作为配套规章的《农业转基因生物进口安全管理办法》以《农业转基因生物安全管理条例》为制定依据。该办法第9条对“境外公司向中华人民共和国出口转基因植物种子、种畜禽、水产苗种和利用农业转基因生物生产的或者含有农业转基因生物成分的植物种子、种畜禽、水产苗种、农药、兽药、肥料和添加剂等拟用于生产应用的”提出了类似管理条例第32条的申请材料要求。该办法第12、13条对“向中华人民共和国出口农业转基因生物用作加工原料的”境外公司提出了类似《农业转基因生物安全管理条例》第33条的申请材料要求。与《农业转基因生物安全管理条例》一样，该办法也没有将《生物安全议定书》中“不得将本议定书解释为缔约方根据任何现行国际协定所享有的权利和所承担的义务有任何改变”的联结安排，转化为相应的国内法规则。

从上述例子可以看出，中国在制定环境法规和政策以履行多边环境条约时，既没有明确宣示将履行多边环境条约作为相关法规和政策的制定依据，也没有在制定过程中注意遵循多边环境条约中与WTO有关的联结安排。这两个方面的缺陷不利于中国的环境法规和政策免受其他WTO成员质疑，也不利于中国在今后的环境争端中争取主动。

在中国环境保护部门的工作计划中，“完善鼓励节能环保的财税体系，研究制定有利于环境保护的产业政策，深化绿色税收、绿色证券、绿色采购、绿色贸易等环境经济政策”依然是中国的环境保护政策的重点之一。[9]在这种情况下，中国更加有必要重视上述问题。

注释:

①现行有效的环境保护法规政策文件多达2628件的数字为2011年9月21日访问北大法宝(www.pkulaw.cn)查询环境保护类别的中央法规司法解释所得2763件中的有效文件数2628件。

[1]赵维田.世贸组织的法律制度[M].长春:吉林人民出版社，2000.

[2]Steve Charnovitz.Exploring the environmental exceptions in GATT article XX.(1991)25 Journal of World Trade.

[3]赵维田.美国——对某些虾及虾制品的进口限制案[M].上海:上海人民出版社，2003.

[4]商务部新闻办公室.商务部条约法律司负责人就美在世贸组织对中方风能措施提起磋商请求发表谈话[EB/OL].http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/ae/ai/201012/20101207325758.html，2011-04-18.

[5]lair R.Kelly.Power，Linkage and Accommodation:The WTO as an International Actor and Its Influence on Other Actorsand Regimes.24 BerkeleyJ.Int'lL.79(2006).Steve Charnovitz.Linking Topics in Treaties.19 U.Pa.J.Int'l Econ.L.329(1998).David W.Leebron.Linkages.96 Am.J.Int'l L.5(2002).

[6]Besty Baker.Protection，Not Protectionism:Multilateral Environmental Agreements and the GATT.26 Vand.J.Transnat'l L.437 1993.

[7]曲格平.关于《中华人民共和国环境保护法(修改草案)》的说明——1989年10月25日在第七届全国人民代表大会常务委员会第十次会议上[EB/OL].http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/2005072 2180753.htm，2011-09-18.

[8]张皓若.关于《中华人民共和国海洋环境保护法(修订草案)》的说明——1999年6月22日在第九届全国人民代表大会常务委员会第十次会议上[EB/OL].http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/06/content_5007216.htm，2011-09-18.

[9]周生贤.探索环保新道路 大力推进绿色发展[EB/OL].中华人民共和国环境保护部官方网站，http://www.sepa.gov.cn/ztbd/hjr/sjhjr/2010hjr/xgbd/201006/t20100604_190484.htm，2011-10-02.

政府部门和学界对2010年12月22日美国诉“中国—有关风能设备措施”案的讨论都局限于WTO规则本身，而本文从“中国—有关风能设备措施”案中的措施是履行《联合国气候变化框架公约》而采取的措施这一前提出发，参考多边环境条约在既往涉及GATT第20条的裁决中的影响，分析了中国在该案中的应诉策略。在此基础上，本文指出了中国环境法规和政策存在的不足，并提出相应建议。

D996.9

A

1004-518X(2012)01-0173-04

谢新明(1978—)，男，华东政法大学博士研究生，主要研究方向为国际经济法。(上海 200063)

本文系华东政法大学研究生创新能力培养专项资金资助项目成果之一。

【责任编辑:叶 萍】