构建我国遗传资源获取与惠益分享制度的思考

■廖秀健

构建我国遗传资源获取与惠益分享制度的思考

■廖秀健

遗传资源;获取与惠益分享;植物新品种;信息披露

针对频繁发生的生物剽窃现象，1992年在发展中国家主导下国际社会签署了《生物多样性公约》，遗传资源及相关传统知识的获取与惠益分享问题成为国际论坛的热点。有关遗传资源获取与惠益分享法律制度研究相关国际组织如联合国粮农组织、经合组织、《生物多样性公约》秘书处、联合国环境规划署等都成立了专家组对此问题进行专门研究。我国关于遗传资源法律问题的研究是在《生物多样性公约》履约的影响下开始的。国内法学界对于遗传资源问题，尤其是生物遗传资源获取与惠益分享的有关法律问题的研究起步比较晚、尚不成熟。

一、有关遗传资源获取与惠益分享的国际公约

20世纪80年代以来，发展中国家与发达国家在全球生物多样性的保护、遗传资源的获取和惠益分享等问题上产生了激烈的争执。为了适应人类面临的共同挑战，国际社会积极展开立法活动，有关遗传资源的获取和惠益分享为核心议题的《生物多样性公约》、《粮食和农业植物遗传资源国际条约》等国际法律文件相继获得通过。

(一)《生物多样性公约》

1992年6月，在巴西里约热内卢举行的联合国环境和发展大会上通过了《生物多样性公约》，并有一百五十多个国家签署了这一公约，使之成为全球第一个关于保护和可持续利用生物多样性的国际法律。该公约第8(j)条规定，依照国家法律，尊重、保存和维持与生物多样性保护和利用有关的传统知识、创新和做法，并促进其广泛应用;在传统知识持有人参与利用下，公平分享利用所得惠益。此外，该公约第10(c)条、第16条、第19条、第20条和第21条等也有相关规定。这些条款共同构成《生物多样性公约》获取与惠益分享的国际法律框架。

《生物多样性公约》的目标是保护世界上受到严重威胁的生物多样性，促进生物多样性的持续利用和公平分享使用遗传资源所取得的惠益。该公约明确了国家对生物资源拥有主权;获取遗传资源须得到提供国的“事先知情同意”，并以“共同商定的条件”公平分享利用遗传资源所产生的惠益。该公约于1993年12月生效。1998年，该公约第4次缔约方大会决定建立遗传资源获取与惠益分享专家组，探讨处理遗传资源获取与惠益分享问题的原则、准则及行为法则等。2000年，该公约第5次缔约方大会决定成立“不限名额特设工作组”。2001年，“不限名额特设工作组”提出《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生惠益的波恩准则》(草案)(简称《波恩准则》)。2002年，第6次缔约方大会通过《波恩准则》。2004年，该公约第7次缔约方大会通过有关遗传资源获取与惠益分享问题的决议，授权“不限名额特设工作组”开展建立遗传资源获取与惠益分享国际制度的谈判。2005年，“不限名额特设工作组”开始着手制定有关遗传资源原产来源、法律出处国际证书制度。2009年4月2日《生物多样性公约》遗传资源获取和惠益分享不限成员名额特设工作组第7次会议在法国巴黎召开。我国环境保护部组团出席了会议。2010年10月30日，联合国生物多样性条约第10届缔约国会议(简称“COP10”)通过《名古屋议定书》，经过近两周的拉锯战，发展中国家和发达国家终于就未来十年生态系统保护世界目标和生物遗传资源利用及其利益分配规则达成一致。《名古屋议定书》也面临其他限制。例如，美国是少数尚未加入联合国生物多样性公约的国家之一，因此它不是这项议定书的签署国。

(二)《粮食和农业植物遗传资源国际条约》

2001年11月联合国粮农组织通过的《粮食和农业植物遗传资源国际条约》是遗传资源获取和惠益分享国际框架演进的又一个重大步骤。《粮食和农业植物遗传资源国际条约》承认国家对其遗传资源的主权权利，与《生物多样性公约》保持一致，并建立了“获取和利益分享多边系统”，鼓励在其管辖下的自然人或法人把他们实际控制的遗传资源放进多边系统。这是一种包括信息交换、技术的获取与转让、能力建设及商业利益分享在内的综合利益分享机制。但是，该条约确立的利益分享机制并不是直接的收益回馈制度。它要求遗传资源的商业开发者可以将其所获收益的一部分交存到多边系统中，同时鼓励商业开发者基于自愿原则向该多边系统捐款。多边系统则应本着重点支持发展中国家及经济转型国家能力建设的原则支配这笔资金。并且，《粮食和农业植物遗传资源国际条约》规定的获取和惠益分享的多边制度，仅仅适用于植物遗传资源和粮食与农业目的，且只为列举的资源建立了方便获取机制，而非公开的交换机制。

二、我国遗传资源获取与惠益分享制度的立法现状及存在的问题

我国目前尚未建立完善的关于遗传资源的获取与惠益分享的法律制度，该项法律制度在我国现行立法中处于缺失状态。由于该项法律制度的缺失，我国遗传资源的获取、交换、国际交流、进出口以及利用等活动在很大程度上并未受到法律的有效调整和规范。

(一)立法现状

我国2004年修订的《宪法》第9条规定:“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物;禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”《宪法》第26条规定:“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”这些规定为动物遗传资源保护提供了宪法依据。1997年修订的《刑法》第341条规定了“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”和“非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵濒危野生动物制品罪”:非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。这一规定旨在保护濒危野生动物，同时也为动物遗传资源保护提供了刑法依据。

我国于1997年4月公布了《植物新品种保护条例》，对植物新品种制订专门法规进行保护。在该条例基础上，发布了《植物新品种保护条例实施细则》(农业和林业部分)以及农业和林业植物新品种保护名录。1997年3月发布的《进出口农作物种子 (苗)管理暂行办法》规定:向国(境)外提供种质资源，按照作物种质资源分类目录管理，由中国农业科学院品种资源研究所办理审批手续，国务院农业行政主管部门审批。2000年7月通过的《种子法》，对种质资源保护，品种选育与审定，种子的生产、经营、使用、质量控制、进出口与对外合作作出了明确规定。种子经营实行许可制度。国务院农业、林业行政主管部门分别主管全国农作物种子和林木种子工作。选育的品种得到推广应用的，育种者依法获得相应的经济利益。2004年国务院出台的《国务院办公厅关于加强生物物种资源保护与管理的通知》为生物遗传资源管理的部门分工合作，作出了明确的规定。

但是，我国上述现有涉及生物资源管理的所有法律几乎未涉及遗传资源获取与惠益分享的内容，有关遗传资源获取与惠益分享制度主要表现在2005年底颁布的《畜牧法》，该法第16条规定:“向境外输出或者在境内与境外机构、个人合作研究利用列入保护名录的畜禽遗传资源的，应当向省级人民政府畜牧兽医行政主管部门提出申请，同时提出国家共享惠益的方案。”

2004年年底，由原国家环保总局牵头，包括农业部、外交部、科技部等多部门参与的关于建立生物遗传资源获取与惠益分享法律制度的调研工作正式启动。2006年2月起，由原国家环保总局牵头多次组织召开了关于制定《生物物种资源保护管理条例》的专家讨论会。2006年4月原国家环保总局又召开了《生物遗传资源管理条例》(草案)专家研讨会。2007年12月，原国家环保总局对其近期发布的《全国生物物种资源保护与利用规划纲要》进行通报，该规划纲要将建立生物遗传资源获取与惠益分享法规制度体系立为优先行动。

为防止非法窃取我国遗传资源进行技术开发并申请专利，落实《生物多样性公约》为代表的若干国际公约所确立的国家主权、知情同意和惠益分享3项核心原则，2009年修改的《专利法》增加规定:依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中申明该遗传资源的直接来源和原始来源;无法申明原始来源的，应当说明理由。遗传资源的获取或者利用违反有关法律、行政法规规定的，不授予专利权。

2010年，国务院发布的《中国生物多样性保护战略行动 (2010-2030)》、《关于加强自然保护区管理的通知》及《国家生态功能区划》3个文件，对于未来相当长一段时间我国的生物多样性保护、加强遗传资源的获取与惠益分享机制的立法建设具有深远的意义。其中《中国生物多样性保护战略行动 (2010-2030)》明确提出:研究促进自然保护区周边社区环境友好产业发展政策，探索促进生物资源保护与可持续利用的激励政策。研究制订加强生物遗传资源获取与惠益共享、传统知识保护、生物安全和外来入侵物种等管理的法规、制度。完善生物多样性保护和生物资源管理协作机制，充分发挥中国履行《生物多样性公约》工作协调组和生物物种资源保护部际联席会议的作用。

(二)存在的问题

1.遗传资源的获取、进出口等活动无法可依

现行立法仅仅提到了国内的单位和人员利用遗传资源的问题，而未明确提及外国科研机构、私营部门等获取遗传资源的问题。由于我国尚无明确与完善的规范遗传资源的获取的实质性和程序性法律规定，例如有关事先知情同意、共同商定条件以及获取程序的规定，使我国遗传资源的获取、进出口等活动无从接受法律的调整和规范，这些活动事实上处于一种无序和失控的状况，这种状况直接导致了我国遗传资源的不断流失。

2.遗传资源的惠益分享制度不明确

《生物多样性公约》第15条为缔约国创设了遗传资源的获取和惠益分享方面的义务。我国是《生物多样性公约》的缔约国，必须采取实际行动和措施履行《生物多样性公约》在其实质性规定中所确立的各项义务。但现行立法未明确遗传资源的利用者与提供者如何分享惠益的重要问题。《畜牧法》仅仅原则性地提到了“国家共享惠益的方案”问题，并没有对此作进一步的解释和规定，这种原则性的规定必定导致其在实践中不具有可操作性。

3.植物新品种保护制度没有关于披露遗传资源的来源的规定

2009年修改的《专利法》将披露遗传资源的来源纳入专利申请程序，但是，现行的植物新品种保护制度中，无法防止因外国公司和个人将窃取我国的遗传资源通过生物技术培育出新品种，再到我国申请植物新品种保护的问题。

三、构建我国遗传资源获取与惠益分享法律制度的对策

为了将关于遗传资源的获取、进出口以及利用等活动纳入法律调整和规范的轨道，以及为了有效解决遗传资源的流失等问题，我国有必要建立遗传资源的获取和惠益分享法律制度。为此，我们应该遵照《生物多样性公约》的要求以及参考其他地区和国家的立法成例，从政策价值取向、立法模式和立法内容等方面，加强我国遗传资源的获取和惠益分享的立法。

(一)确立鼓励利用的政策取向

我国现行的关于遗传资源利用的法律规定对本国的科研、商业机构和人员而言，采取的是鼓励和支持立场。对国外公司以及国际研究机构则未表明立场。目前主要存在三种关于遗传资源为国外所利用的政策取向，即鼓励利用、限制利用以及阻止利用。根据我国的现实国情和实际需要，我国应当确立鼓励遗传资源为国外所利用的政策取向。

(二)选择专门立法的立法模式

建立遗传资源的获取和惠益分享法律制度是我国目前环境立法中的一个重要课题，如何确定立法模式、规范遗传资源的获取途径及惠益分享条件和内容是难点。纵观《生物多样性公约》生效十余年来各国的立法实践，我们可发现已经有五十多个国家和地区根据《生物多样性公约》确立的原则与框架已经或者正在制定遗传资源获取与惠益分享制度方面的立法。所有这些立法，可以划分为既有法律修订模式、综合性立法模式、专门立法模式以及超国家立法模式等四种类型。从目前的情形看，采纳遗传资源的获取和惠益分享专门立法模式的国家仅有菲律宾一例，但是这种立法模式逐渐获得了很多国家的认同。制定专门性的立法规范遗传资源的获取和惠益分享，成为我国目前宜采取的立法模式。这种模式可以不涉及有关生物多样性保护的其他领域问题，只提供解决遗传资源获取和惠益分享所面临问题的法律制度原则，具有针对性，既贴近我国该领域的研究现实，也可以促进遗传资源保护的长远发展，是可行的思路。

(三)我国遗传资源的获取和惠益分享立法具体内容的构建

根据《生物多样性公约》第15条和其他相关规定，以及参照有关地区与国家关于遗传资源的获取和惠益分享的法律制度，我国未来关于遗传资源的获取和惠益分享立法的核心内容应当包括目标和原则、适用范围、国家主管部门、获取程序、事先知情同意、共同商定条件、惠益分享、监测机制等。本文以下结合立法的需要，就上述几个主要问题进行分析，并提出相应的具体建议，以供立法参考。

1.明确立法的目的

我国遗传资源的获取和惠益分享的立法目的应当包括:规范获取我国境内遗传资源的活动;公平合理地分享因利用我国境内的遗传资源而产生的惠益;通过对我国境内遗传资源的获取和惠益分享的有效规制，提高我国保护、研究、利用遗传资源的能力。

2.确定立法的原则

(1)国家主权原则。《生物多样性公约》在国际法的层面上确立了遗传资源的永久主权的概念，其目的在于授权给各国、各地区通过制定国内法等形式确立对本国、本地区遗传资源的所有权。只有在立法的始终贯彻遗传资源的国家主权原则，才能从根本上指出生物剽窃行为的违法性所在，保障遗传资源的获取与惠益分享的正确落实。

(2)便利获取原则。制定遗传资源的获取和惠益分享法律的动机之一是为了有效打击生物剽窃的行为，但其立法目的从更高的层次上说是规范获取我国遗传资源的行为，实现我国与利用国双赢的局面，而不是单一地为了避免生物剽窃，片面地闭关锁国。因此，立法中应当明确规定有权批准生物开发活动的国家主管机关、具体的申请程序和要求、行政效率等问题，通过这种方式的规定达到便利获取的目的。

(3)事先知情同意原则。《生物多样性公约》第5条规定，遗传资源的获取须经提供这种资源的缔约国事先知情同意，除非该缔约国另有规定。事先知情同意是《生物多样性公约》的三项原则之一，在我国的立法中同样要贯彻事先知情同意原则，因为事先知情同意是惠益分享的前提，只有享有事先知情同意的权利才有可能进行惠益分享的协商。

(4)惠益多元原则。惠益的主体多元化，可以是国家政府、当地居民、社区、科研机构和产业界。惠益的方式多元化，根据《波恩准则》的附件规定，惠益可以分为货币惠益和非货币惠益。

3.将生物资源包括在立法适用的物质内

由于遗传资源商业化利用的对象并不限于遗传资源，实际上还包括生物资源中的生化成分或物质。尽管《生物多样性公约》第15条使用了“遗传资源”而非“生物资源”的概念，但是，从维护我国自身利益的需要出发，我国获取和惠益分享立法不应拘泥于《生物多样性公约》的措辞，而有必要对立法所适用的物质加以拓展，使其同时适用于遗传资源和生物资源。

4.设立隶属于国家环保总局的国家主管部门

为了确保未来我国获取和惠益分享立法达到预期的实施效果，我国应当新设一个国家主管部门，专门负责获取和惠益分享立法的实施。尽管我国目前尚未建立国家主管部门，但是我国已经成立了一个协调遗传资源的保护和管理的部际联席会议，该部际联席会议由国家环保总局牵头，由国家发改委等17个部门组成。根据我国目前的行政管理体制，该国家主管部门应当隶属于国家环保总局。

5.设立完整、高效、便民的获取程序

国家获取和惠益分享立法应当创设一个有关获取申请的提出、审查和批准的程序。但是该获取程序应当尽可能完整、高效、便民，避免设置官僚化的繁琐手续以及增加当事人在交易费用支出上的负担。同时，基于程序公正的考虑，在作出拒绝获取的决定后，国家主管部门应当在书面决定中向申请人说明拒绝的理由，并应明确告知申请人，如对上述决定不服，可在规定时间内向指定的国家机关提出复议或申诉的请求。

6.设立违反事先知情同意程序的救济制度

如果不规定救济制度，事先知情同意程序就会形同虚设，无法发挥任何作用。因此我国必须在法律中规定，对未取得“事先知情同意”而从事遗传资源的获取和利用活动的，遗传资源所有人有权向人民法院提起诉讼，要求停止侵害和损害赔偿;同时，有关主管部门亦可要求其停止有关活动，并处以罚款;对于申请专利、植物新品种保护的，可以违反事先知情同意程序为由不予授权。

(四)完善与遗传资源有关的知识产权立法

1.在《植物新品种保护条例》中增设遗传资源的来源的信息披露

我国应当借鉴安第斯共同体国家、巴西、哥斯达黎加等国家以及我国修订专利法的成功做法，修订《植物新品种保护条例》关于提交信息的规定，增加在申请植物新品种权时披露其成果所涉及遗传资源的来源和原产地证明，出示事先知情同意书、获取和惠益分享协议。

2.增加在适当条件下要求与遗传资源有关的知识产权法定许可的规定

我国应该借鉴巴西、菲律宾等国的经验，在知识产权法律中增加基于遗传资源而产生的知识产权的法定许可，即规定如果获得知识产权的智力成果是根据来源于我国所提供的遗传资源或传统知识形成的，该项智力成果的所有者，必须向我国主管部门制定的机构无偿转让或允许其免费使用，并允许进一步的商业开发利用。

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由于遗传资源的获取和惠益分享的法律制度在我国现行立法中处于缺失状态，我国遗传资源的获取、交换、国际交流、进出口以及利用等活动在很大程度上并未受到法律的有效调整和规范。为了规范上述问题，我国有必要建立一种确立鼓励利用的政策取向，选择专门立法模式的遗传资源的获取和惠益分享法律制度，首次提出在《植物新品种保护条例》中增加遗传资源的来源以及事先知情同意的信息披露内容的建议。

D923.4

A

1004-518X(2012)01-0163-05

廖秀健(1967—)，男，湖南农业大学作物遗传与育种博士后流动站博士后研究人员，法学教授，主要研究方向为法经济学、农业知识产权保护。(湖南长沙 410128)

本文系湖南省教育厅科学研究项目(项目编号:10C0796)的研究成果。

【责任编辑:叶 萍】