中美两国知识产权扩张的立法路径差异分析

王宏军

(天津商业大学法学院，天津300134)

自20世纪70年代以来，在整个世界范围内，知识产权都经历了一场持续性的扩张，主要表现在保护范围日益扩大、权利内容不断丰富、权利效力显著增强等方面，该扩张最具标志性的成果是TRIPs协议的达成及其在全球被强制性地推行。①自改革开放以来，经由1992年和2001年的两次重要修订，知识产权在我国也表现为一个不断扩张的过程，从立法保护水平上看，早在1993年就已超过部分发达国家，至2001年已超过绝大多数发达国家，仅仅略逊于美国。［1－2］在后 TRIPs 协议时代，知识产权的扩张并非要停止，而是仍要继续。例如，美国在其参与的双边或地区性投资协议中，美、欧、日等在其筹划的《反假冒协定》中，这些知识产权强国和地区一直在推动设置比TRIPs协议更高的保护标准。［3－4］国际上知识产权扩张的进一步强化，势必会对中国的国际贸易环境以及对国内的立法产生较大的影响。

在如何评价知识产权扩张的问题上，我国学界形成了强化知识产权保护和反对知识产权扩张的理论争论。比如，在相关立法问题上，有相当数量的学者，致力于如何强化知识产权的立法保护，而另有一部分学者，致力于反对知识产权立法的非理性扩张。［5－7］再比如，在相关司法问题上，有学者坚持知识产权法定主义，反对法院在法外创设新型的知识产权②，另有学者赞成知识产权司法能动主义，认为法院在法外创设新型的知识产权不可避免③。综合来看，这些理论争论主要围绕着以下两个核心问题展开:一是对知识产权不断扩张的利弊应如何权衡，二是该扩张何以能够发生并产生了哪些实际后果。从问题的性质上看，前者大致属于价值判断或利益排序问题，而后者则可归于事实判断或因果解释问题。［8］从问题的逻辑关系上看，前者无疑要依赖于后者，因为只有“把握”了事实，才可能对该扩张的利弊进行公允评判。

为增进对知识产权扩张的理解，中美可谓是两个最具代表性的国家，因为前者是最大的发展中国家，相关立法发展最快，而后者则是最重要的发达国家，对知识产权的保护一向最为坚决。又由于在中美两国，知识产权的扩张主要是通过制订新法或修订旧法来实现，而相关立法的演化牵扯甚广，异常复杂，本文限于篇幅难以对之详述，在此仅是从宏观视角，对双方立法路径的差异进行初步探讨，主要集中于以下两个问题:一是在中美两国国内，是谁作为“第一推动力”，促成了知识产权的扩张，即立法推进路径问题;二是在中美两国之间，又经由如何的“动力传递”，才使得该扩张实现了延伸，即立法传递路径问题。此外，为了能够更好地理解双方在立法路径上的差异，还有必要对该扩张的主要后果作概括性分析。

1 “从民到官”vs“从官到民”

历史地看，尽管在美国有着保护财产权的固有传统，但针对知识产权的保护，在整个19世纪以及20世纪的前60年中，总体上可以说，美国政府的态度并不积极。可能的原因是，从其一贯坚持的功利主义出发，对知识产权奉行弱化保护，有利于美国公司从欧洲的先进国家较廉价地获取重要的科技文化资源。［3］此外，美国政府一直担心，对知识产权，尤其是其中的专利权加强保护，极有可能会形成较难控制的市场垄断势力。［9］526但自20世纪70年代以来，随着美国经济步入知识经济时代，知识产权的重要性与日俱增，企业界甚至将其视为“新经济的货币”。［10］为谋求尽可能多的商业利润，拥有超强知识产权实力的微软、辉瑞、迪斯尼等大公司，不断敦促政府采取越来越严厉的知识产权保护政策。反映在立法层面，首先是在1976年修订《版权法》以延长作品保护期，之后，美国又相继颁布了《视觉艺术家权利法》、《松尼波诺法》、《数字千年著作权法》等一系列法案，逐步实现了对知识产权、尤其是著作权的高水平保护。［9］514此外，美国还在1982年创设了联邦上诉法院以加强专利权保护，并对奉行了几十年的敌视知识产权的反托拉斯政策进行了重大调整，［11］66－73以配合扩大知识产权保护的核心政策转变。自20世纪70年代至今，对于知识产权的扩张，尽管存在着广泛的社会争议，但美国的商界、政界主流却给予了一贯的支持。不难得出，在美国的知识产权扩张中，微软等大公司实际上充任了“第一推动力”，美国政府不过是顺应了这些大公司的“民意”，因此立法路径的特征可以概括为“从民到官”。从主要后果上看，知识产权的扩张不但巩固了这些大公司的既得利益，而且还使该利益得以不断扩充。最具代表性的实例是，经由迪斯尼公司的大力政治游说，版权的保护期被大幅度延长，通过这样的“法律创新”而非“作品创新”，使该公司保住了每年几十亿美元的高额利润。［12－13］另一方面，由于知识产权的扩张并未充分考虑那些中小型知识创新公司以及广大消费者的利益，以致在美国国内出现了“知识产权怀疑论”、“反知识产权论”等强大思潮［14］，以及自由软件、开源软件运动等相反方向的实践［15］。

反观我国，尽管自1982年《商标法》实施以来，知识产权也不断得以扩张，但总体上，该扩张的“第一推动力”，与其说是源自知识创新公司，毋宁说是源自我国的各级政府，由此决定了立法路径也并非如美国式的“从民到官”，而主要表现为“从官到民”。在我国漫长的封建社会中，并未形成保护民事主体财产权的稳定传统，作为私的主体，能否拥有以及可以拥有哪些财产，尤其是如何对之提供有效保护，在法理上一直并不明确。新中国成立后，对私人财产的保护，不但在并不遥远的文革期间无从谈起，即使在今天看来，在一定程度上，也仍属艰深的政治与法律议题。这些“本土”历史背景的存在，决定了对作为财产权之一的知识产权的保护，很难从民间起步。具体来看，在清朝末年的法律改革运动中，尽管借鉴于西方的知识产权法得以草创，但很难说是因为打开国门后，确有必要对当时国人所拥有的知识产权提供保护，实质上不过是以收回治外法权为目的的整体政治策略的一部分。［16］即便是1978年以来重新确立知识产权法，也很难说是因为我们自己的知识产权亟需保护，而主要是基于“以保护换市场”的对外开放的政策考虑，由于我国的商品出口严重依赖欧、美发达国家的市场，当这些国家要求我国对其在中国的知识产权提供充分保护时，我们基本上别无选择。或许正如曲三强先生所指出的，虽然我国的知识产权法制建设历经百年轮回，但由于深受西方国家及政治形态的影响，以致尚未形成自己独立的品格。［16］从主要后果上看，依据吴汉东先生的评价，“知识产权对我国经济与社会发展的作用是明显的，但其贡献率尚比较有限，不能过于乐观。从授权数量来看，中国的确为知识产权大国;但就资产质量而言，远不是知识产权强国。”［17］对此“双重”实际后果，至少在逻辑上，存在着两种价值判断的可能，如果侧重于“作用明显”，就有可能得出应进一步推动知识产权扩张，但如果侧重于“远不是知识产权强国”，就有可能对知识产权扩张提出相反方向的质疑，因为该扩张在我国已持续了近30年，但我国目前仍是一个知识产权弱国。这两种可能的价值判断，或许恰好与前文所提到的理论争论形成对应。

2 “从国内到国际”vs“从国际到国内”

在20世纪80年代，随着国际贸易赤字与国内失业率的急剧上升，美国国会的贸易政策开始转向保守主义。在知识产权问题上，微软等知识产权大公司强烈主张，只有在国际贸易中强化知识产权保护，才能促进美国的高科技产品出口，以及维持美国的国际竞争优势。随后，美国的《贸易法》开始调整，在1984年修订了该法的第301条，在1988年增加了“特别301条款”，以迫使那些严重依赖对美出口的国家，不断提升其国内的知识产权保护水平，从而有利于美国公司能获取更多的海外知识产权利益。此外，在北美自由贸易协定、加勒比海盆地经济复兴法案等区域性协定，以及与主要国家的双边经贸协定中，也都突出了强化知识产权保护的重要性。［18］通过这些措施，不但形成了向美国出口必须加强知识产权保护的“新”理念，而且还通过局部的国际法实践进行了尝试并获取成功。这无疑使美国的知识产权大公司变得更有信心，由它们所组建的知识产权委员会、国际知识产权联盟等游说组织，进而力推政府通过GATT，制订一个新的知识产权多边条约，以绕开世界知识产权组织，因为后者不但缺乏执行力，并且发展中国家成员占据大多数;尽管以巴西、印度为代表的发展中国家对此强烈反对，但主要维护了发达国家利益的TRIPs协议还是最终得以达成，该卓越成就远远超出了知识产权委员会等游说组织的最初试想。［11］38－44可见，通过将知识产权保护与国际贸易挂钩，尤其是通过TRIPs协议的国际法安排，原本是美国国内出现的知识产权扩张也溢出了国门，并最终演变成一场全球性的知识产权扩张运动，总体上展现出一条“从国内到国际”的立法传递路径。从主要后果上看，由于微软等大公司借助于知识产权的持续扩张，从全球获得了可观的商业利润，致使美国的国际竞争优势在一定程度上得到了加强;另一方面，在国际社会，却形成了知识产权扩张与知识产权立法主权及相关公共健康权、发展权等的尖锐冲突，以致“知识产权法似乎又到了一个危急时刻”。［19］

反观我国，在美国所推动的知识产权全球性扩张中，中国尽管不是重要的参与者，也不是最主要的反对者，但美国却一直十分关注中国对知识产权的保护，该问题也历来是中美经济贸易谈判的焦点问题之一。早在1979年美国与中国订立贸易协定之际，就提出了知识产权保护问题，“当时……中国政府难以同意。但是美方坚持……，中国政府为获得在美国的贸易最惠国待遇，不得不做出让步。”［20］对此，很难说不是因为美国的“压力”，我国才在对外开放后开始了知识产权法的重建。事实上，对当时的国人来说，不论在观念上，还是在制度上，知识产权基本上是一片空白。回顾这个真实的历史起点非常必要，因为之后在我国所发生的知识产权扩张，很大程度上都是由于类似的“不得不做出让步”。较具代表性的事件集中于20世纪90年代，在1991年、1994年、1996年，中美两国就知识产权问题进行过三次重要谈判，中心议题是美国要求中国持续加大对知识产权的保护力度。［21］尽管中国政府据理力争，但总体上我国的知识产权立法保护水平却不断地提升，以致在2001年时，就已达到仅次于美国的较高水平。当然，谈到知识产权在国内的扩张，不能不提及中国加入TRIPs协议所带来的深远影响，因为要遵守该协定，就必需进一步强化知识产权保护，这同样说明该扩张的推动力更多的是来自于国际，而并非主要是满足保护自主知识产权的需要。对比来看，或许，只有当前全国上下正在进行的知识产权战略实施，才称得上是自改革开放以来有关知识产权保护的较大程度的自主选择行为。可见，尽管知识产权的扩张在我国持续了近30年，但在大部分时间段，扩张的动力并非主要源自国内，更多是因为美国等西方国家的影响使然，总体上展现的是一条从“国际到国内”的立法继受路径。从主要后果上看，无庸讳言的是，随着国内知识产权的持续扩张，在中国入世问题上，来自知识产权方面的障碍被消除，入世后，中国的国际贸易确实赢得了长足的进展;此外，就像吴汉东先生所论，如果“仅从授权数量来看”，中国也成长为一个知识产权大国。另一方面，却有学者认为，入世前，知识产权的持续扩张，产生了民族利益损失、国有无形资产流失等不利后果［22］;入世后，尽管国内企业申请知识产权的积极性提高了，但研发投资实际上却在下降，以致与外资相比处境更加不利④;目前，由于我国仍主要是一个技术和文化产品输入国，知识产权的每一次扩张，都可能意味着知识产品垄断范围的扩张以及生产、销售乃至消费者社会福利成本的不断上扬。［23］对此“双重”实际后果，同样在逻辑上，也存在着两种价值判断的可能，如果侧重于知识产权“数量”大国的成就，就有可能得出应进一步推动知识产权扩张，因为在未来，我国或许可能转变为一个知识产权“质量”大国。但如果侧重于无形资产流失、研发投资下降、知识成本上升等，就有可能对知识产权扩张提出相反方向的质疑，因为正是由于该扩张的存在与持续，才使得这些负面后果形成并不断加剧，因此很难得出我国日后会成长为一个知识产权强国的确信。

3 结语

如上所述，尽管在中美两国，知识产权都经历了一场持续性的扩张，但双方的相关立法路径却表现出显著的差异，在美国首先表现为“从民到官”、进而“从国内到国际”，而在我国却首先表现为“从国际到国内”、进而“从官到民”。此外，关于知识产权扩张在两国所产生的主要后果，虽然既有判断差异很大，本文的概括也过于宏观，但很显然，相关后果都呈现出明显的“双重性”。当然，这样的分析并不能对两国，尤其是对我国的知识产权扩张，进行较完整的因果解释，因此只能说是一种“管中窥豹”。事实上，即便是对美国这样的知识产权强国、知识产权扩张的始作俑者、最坚定的支持者而言，该扩张究竟如何得以发生，又最终给美国带来了什么，在严格的学术意义上，至今也并不存在令人信服的答案。例如，著名学者兰德斯、波斯纳就明确表示，对于知识产权扩张的解释，迄今仍是最重要的未竟事业。尤其是，该扩张是否给美国经济带来了净收益，这一点也尚不明确。［9］535如果此说可以成立，那么或许可以得出，知识产权的扩张不但是知识产权领域最突出的现象，而且很大程度上还是该领域最难解释的现象。更何况，即使能(大致)对知识产权的扩张做出因果解释，进一步的价值判断问题也许更为艰深。例如，另外一位著名学者斯蒂格利茨就坚持认为，由于阻碍了知识的有效利用、增加了垄断、抑制了更多的创新，“糟糕”的美国知识产权体系并不适合美国，“当然”更别说能适合仿照美国立法的那些发展中国家了。［24］综上，本文的撰写，与其说是一种“管中窥豹”，毋宁说更是为“抛砖引玉”。

注 释:

① 以TRIPs协定为例，对此予以说明。在该协定中:保护范围得以扩大，比如明确对计算机软件的版权保护，对酒类商品的地理标志提供特殊保护等;保护期限得以延长，比如对发明专利的保护至少是20年，对计算机软件及邻接权的保护至少为50年等;权利效力得以加强，比如首次确认了出租权，特别强调了专利权人的进口权等。

② 知识产权法定主义的代表学者主要有郑胜利、朱理、李扬、崔国斌等。

③ 知识产权司法能动主义的代表学者主要有易继明、应振芳、梁志文等。

④ 吴欣望等学者认为，入世后我国公众更愿意申请专利，但从深层次看，研发投入的积极性却由于知识产权保护的增强而减少了。在由发达国家推动的国际专利强化运动中，仍然是一个发展中国家的我国承担了实实在在的成本，研发投资减少的直接后果是，我国企业在未来与跨国公司的竞争中将处于更加不利的地位。参见吴欣望等:《强化专利保护影响技术创新的实证分析》，《经济评论》2006年第5期。

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