适用于图书馆的技术措施规避例外在国外图书馆的应用剖析

●黄国彬（北京师范大学 管理学院，北京 100875）

1 引言

随着越来越多的数字资源受到技术措施的保护，对技术措施的关注也进一步提升。而反对没有给图书馆设置足够的技术措施规避例外的呼声也在不断高涨。这主要是因为，随着时间的流逝，新的技术措施将进入市场，而之前的技术措施将进一步老化。如果图书馆发现受技术措施控制的版权作品已经老化，且该版权作品的技术措施的软件也已不存在，那么，原来与该技术措施配套的密码也会失效，再加上制造与该技术措施相匹配的软件厂商也不再提供该软件，那么，图书馆对这类已经老化的版权作品，无论是进一步利用，还是长期保存，都将很难实现。从当前各国著作权法律有关图书馆可适用的技术措施规避例外的规定来看，可适用于图书馆的技术措施规避例外并不能满足图书馆业务发展的需要。美国、澳大利亚和南非等国家在这方面的相关情况，可在一定程度上反映出这种不协调。虽然如此，以美国著作权法第108条款研究组为代表的有关团体，正在尝试从立法层面寻求有效办法来应对技术措施规避例外规定存在的不足对图书馆带来的影响。

2 可适用于图书馆的技术措施规避例外在美国图书馆的应用

2.1 美国可适用于图书馆的技术措施规避例外与图书馆业务

美国是响应1996年WCT的规定将禁止规避技术措施列入本国著作权法律的首批国家之一。虽然给予了规避技术措施的例外，但《美国著作权法（2007）》却规定了较为宽泛的禁止规避技术措施的情形。依据其严格的规定，用户可以出于法律实施、保护个人隐私信息的需要而享有一定的规避例外。《美国著作权法（2007）》第1201条（d） 规定，图书馆可以出于确定是否要购买某一版权作品的需要，规避保护该版权作品的技术措施。

美国图书馆界通常都较为关注技术措施的有关法律规定，并宣称技术措施的存在，使得图书馆在资源建设与信息服务的过程中，无法访问和使用许多资源。虽然《美国著作权法（2007）》第1201条款（d）试图在技术措施规避例外方面给予图书馆界满意的结果，但是，事实并未能被图书馆界普遍赞同。针对出于图书馆或教育的目的而允许规避技术措施的例外规定，卡耐基梅隆大学图书馆的馆员指出：［1］即便法律允许出于教育、研究或学术的目的，或者是从事《美国著作权法（2007）》第107条款和第108条款所规定的活动的需要，所有的图书馆和档案馆自身都缺乏足够的技术实力来破解这些受技术措施保护的作品，也无法有足够的资金去雇佣图书馆外的个人或机构从事技术措施规避活动。由于美国著作权法律明确禁止专门用于规避技术措施的技术交易，因此，图书馆更是无法通过市场获取到能帮助从事技术措施破解的软件。

从当前可适用的美国图书馆的技术措施规避例外的规定来看，图书馆只能是出于决定购买资源的目的，享有技术措施规避例外。而对于图书馆数字作品的开发、或者是数字作品的保存是否也适合技术措施规避例外的规定，《美国著作权法（2007）》并未做出明确规定。2006年，虽然美国国会图书馆颁布的、不适用于《美国著作权法》1201条规避访问技术措施禁令约束的作品，将图书馆“保存的已发表数字作品”加以纳入，使得图书馆或档案馆可出于保存已发表数字作品的目的而规避其技术措施。但是，针对图书馆的数字资源长期保存，这一既涉及已发表的数字作品，又包括未发表的数字作品的图书馆活动，图书馆并未能获得规避未发表作品的技术措施的例外。因此，可适用于图书馆技术措施规避例外的当前规定并不能满足美国当前图书馆界数字资源长期保存的需要。

为了充分利用《美国著作权法（2007）》第108条款规定的著作权例外，特别是出于保存或替换的复制权例外，图书馆是不是应该享有规避版权作品访问技术措施的例外？美国多数学者认为，［1］允许图书馆出于履行《美国著作权法（2007）》第108条款所允许的著作权例外行为，享有一定的技术措施规避例外，显得很有必要。《美国著作权法（2007）》第108条款研究组全体成员一致认为，［2］图书馆和档案馆在保存版权作品上的重要职能一直是民众关注的问题。但是，对于是否需要对当前技术措施规避的例外规定提出修订建议，或者应该制订什么专门适用于图书馆的技术措施规避例外，第108条款研究组成员并未达成一致意见。

2.2 三年一次的技术措施规避例外规则的修订

为了使制定的技术措施规避例外规则能够尽可能满足实践发展的需要，美国建立了三年一次的技术措施规避例外规则修订机制。自2000年以来，这类修订已经进行了3次。从3次修订的结果可以分析出，随着修订次数的增加，可适用于规避技术措施的作品类型也在不断调整，从数量上呈上升趋势。而且最为重要的是，确定技术措施规避例外的标准，正逐渐从完全依据作品类型向既依据作品类型又依据作品使用目的这一趋势演变。这在一定程度上更有利于图书馆开展数字资源的开发利用与长期保存。

第一次修订。2000年10月27日，美国国会图书馆公布了题为《禁止规避版权保护系统之获取控制技术的例外规定》的联邦规则。［3］该规则规定，在2000年10月28日到2003年10月28日3年内，不受第1201条规避访问技术措施约束的作品有两类：① 经过过滤软件选择的网站名单汇编；② 受访问控制机制保护，但因运行错误、损害和过时而无法成功访问的文学作品、软件和数据库。

第二次修订。2003年10月28日，美国国会图书馆公布新的第1201条适用例外的联邦规则。该规则规定，在2003年10月28日到2006年10月27日的3年内，不受第1201条规避访问技术措施禁令约束的作品有4类：［4］① 被专门用于过滤域、网站或网页的商业过滤软件所阻止的网址汇编，但不包括旨在保护计算机或网络安全、或者是过滤垃圾邮件的商业软件所阻止的网址汇编；② 利用软件加密狗（Dongle）保护的计算机程序，因加密狗失灵、受损或过时而导致无法使用的；③ 以某种已经无法使用的格式发布，需要用原介质或硬件才能启用的计算机软件及电子游戏；④ 利用电子图书格式发布的文字作品，如果所有现存的电子图书版本都包含用以控制访问的技术措施，从而使该电子图书无法朗读，或者是使屏幕阅读器不能将文字转换成“特定格式”的。比如，一些电子图书制作者在其出售的产品中加载了关闭朗读功能或格式转换功能的程序，使听力或视力有障碍的人士无法顺利使用该电子图书。

第三次修订。2006年11月27日，美国国会图书馆公布新的第1201条适用例外的联邦规则。新规则规定，在2006年11月27日到2009年10月27日的3年内，不受第1201条规避访问技术措施禁令约束的作品有6类：［3］① 由高等院校电影或媒体研究系的教育图书馆收藏的视听制品，如果破解其技术措施是为了将其中的某一部分内容用于媒体研究或电影专业的课堂教学；② 格式已过时并需要用原介质或硬件方能启用的计算机程序和游戏，图书馆或档案馆可出于保存已发表数字作品的目的而规避其技术措施。格式已过时的认定条件为，用来识别以该格式存储的作品的设备已停产或无法以合理价格获得；③ 利用软件加密狗保护计算机程序，因加密狗失灵、损害或过时而导致无法使用的；认定加密狗过时的条件是，加密狗已停产，或者其替代品或修复品已无法以合理价格购买到；④ 利用电子图书格式发布的文字作品，如果所有现存的电子图书版本都包含用以控制访问的技术措施，从而使该电子图书无法朗读，或者是使屏幕阅读器不能将文字转换成“特定格式”的；⑤ 用于连接无线通讯网络并存储在移动电话固件中的计算机程序，规避其技术措施是为了将移动电话连接到无线通讯网络，而且这种连接必须是合法的；⑥ 采取技术措施控制访问并存储于光盘中的音像制品或视听制品，由于技术措施可能存在安全漏洞或设计缺陷从而威胁个人计算机的安全，因此，可以出于检测、调研或修正这些安全漏洞或设计缺陷的目的，规避这类作品的技术措施。

从这三次有关技术措施规避例外规则的修订来看，规则制定主要是从数字作品类型出发来确定可适用的技术措施规避，而没有充分根据数字作品的使用目的和使用者的需求来确定适用于技术措施规避的例外。在这些可以规避的情形之中，可适用于图书馆的技术措施规避例外，也只是相当微弱的一种情形。

3 可适用于图书馆的技术措施规避例外在澳大利亚和南非图书馆的应用

3.1 澳大利亚可适用于图书馆的技术措施规避例外与图书馆业务

依据澳大利亚当前著作权法律的规定，规避技术措施的行为，制造、进口、分销、提供及传播专门用于技术措施规避的工具，提供专门用于技术措施规避的服务，均在法律明文禁止之列。但是，对于这种禁止，法律也规定了例外情况，包括：经版权拥有人许可的技术规避；以互用为目的的技术规避以及以安全测试为目的的技术规避。《澳大利亚著作权法（2008）》 仅在116AN（8） 和132AP（18） 条款对图书馆可适用的例外做出规定，即非营利性图书馆、档案馆及教育机构可出于决定是否购置某一数字资源的目的，而规避保护该数字资源版权的技术措施。这些技术措施规避例外仅适用于公共机构的采购决定。然而，未经权利人许可，在一定范围内进行规避活动，对于有效地长期保存而言是非常有必要的。遗憾的是，这些法定的例外仅适用于技术措施的规避行为本身，而不适用于制造或者提供规避设备。虽然允许私人图书馆和档案馆雇佣个人去创造一次性的规避措施，但并不允许通过外部资源或者馆际共享项目来获取规避措施。对图书馆内大部分技术人员而言，技术措施往往难以规避，这就意味着法律关于技术措施规避例外的规定并无实用性，技术措施所造成的“数字锁定”仍在持续。

3.2 南非可适用图书馆的技术措施规避例外与图书馆业务

禁止规避技术措施的著作权法律规定对南非图书馆开展服务的制约已经日益显现。目前，南非著作权法律明确禁止规避技术措施，但并没有赋予图书馆规避技术措施的例外。结果南非图书馆界发现，在图书馆收藏的许多资源均受技术措施控制的情况下，由于本国著作权法律并没有规定图书馆享有规避技术措施的例外，因此图书馆往往无法将这些资源提供给用户使用。

这方面的例子包括：［1］

（1）一名来自中学图书馆的图书馆员抱怨说，图书馆收藏了多个学科领域的文献资源，但是，有些文献资源往往会与一些电子出版物，如光盘，在内容上捆绑一起。比如某种会计学专著，有一些例子或附录可能会附载在随书光盘中，而这些光盘往往需要有打开的密码。一旦密码丢失，或者是需要安装特定的软件才能阅读，而提供这一软件的提供商已经停止提供该软件，在此情况下，图书馆往往会由于缺乏规避技术措施的例外，而无法利用这些随书光盘。

（2）一名来自大学图书馆的图书馆员也面临着类似的难题：图书馆馆员为本学校的图书馆购买了某部著作的多份复制件，包括相应的随书光盘。在购买完毕后，图书馆馆员发现，这些随书光盘都有浏览期限的限制。在浏览每张随书光盘时，用户得输入该光盘的密码，而且该密码只对应于某一台机器，一旦在某台机器使用过，则无法在其他机器上使用，而且有效期只有半年。当图书馆员将这一情况反映给资源提供商时，得到的回馈是，这样可以有效防止图书馆将书籍或随书光盘转卖给学生。而对于图书馆要求破解这些密码以便于图书馆长期保存这些随书光盘的请求，资源提供商并不理会。

在上述两个例子中，根据南非当前著作权法律的有关规定，这些书籍和随书光盘都能成为图书馆馆藏资源的重要组成部分，但是，由于受到控制作品访问技术措施和控制作品使用技术措施的限制，其有用性将大大降低，甚至是一点价值也没有。在著作权法律不给予图书馆一定的技术措施规避例外的情况下，对于这类资源，图书馆只能束手无策。最后，图书馆要么只能是继续向资源提供商购买新的复制件，要么就只能停止购买这类受技术保护规避控制的所有资源。

4 美国著作权法第108条款研究组提出的可能解决方案

针对当前美国著作权法律有关图书馆可适用的技术措施规避例外规定，研究组成员的意见可以分为以下三种。［2］

4.1 为图书馆保存或替换数字作品需要新增的技术措施规避例外

要求为图书馆保存或替换数字作品的需要新增专门适用于图书馆的技术措施规避例外的研究组成员认为，可以通过修订第1201条款有关技术措施规避例外规定及《禁止规避版权保护系统之获取控制技术的例外规定》的联邦规则，或者是通过修订《美国著作权法（2007）》第108条款有关图书馆可适用的著作权例外规定，来为图书馆新增可适用的技术措施规避例外。

支持通过修订《美国著作权法（2007）》第1201条款有关技术措施规避例外规定来新增可适用于图书馆的技术措施规避例外的研究组成员认为，［2］可以在第1201条增设新的技术措施规避例外条款，允许图书馆出于保存或替换数字作品的目的，规避用于控制访问该数字作品的技术措施。目前，依靠《禁止规避版权保护系统之获取控制技术的例外规定》关于技术措施规避例外的规定，是难以将这项新增的例外加以落实的。依据当前有关技术措施规避例外的立法与修订机制，并不能满足图书馆保存资源的需求。这主要是因为：首先，现有的技术措施规避例外规定的修订是三年一次，有可能当前适用的技术措施规避规定，三年后就不再适用，但是，通常情况下，图书馆开展资源保存活动是其存在的社会基础和本质价值，持续的时间肯定要远远超过三年。其次，《禁止规避版权保护系统之获取控制技术的例外规定》有关技术措施规避例外的规定，只是适用于某一类数字作品，而图书馆开展的数字资源保存活动，面向的是所有类型的数字作品。最为重要的是，在数字资源的保存中，不仅作品内容很重要，而且保障其内容得以顺利显示的文件格式和存储介质也很重要。图书馆数字资源保存所涉及的对象和相应需要的技术措施规避例外，仅仅依靠当前只针对某类作品而享有技术措施规避例外的规定，是远远不够的。

支持通过修订《美国著作权法（2007）》第108条款，而不是通过修订美国现行著作权法第1201条款来新增可适用于图书馆的技术措施规避例外的研究组成员认为，［2］可以在《美国著作权法（2007）》第108条款中增设这样的例外规定，如果图书馆或档案馆无法从数字作品提供方中获取到符合图书馆保存或替换需要的复制件，那么，图书馆可以规避该数字作品的技术措施，制作不受任何技术措施控制（TPM-free）的该数字作品的复制件。事实上，这只需要借鉴《美国著作权法（2007）》第112条（e）（8） 的规定，并将其稍微加以修改即可适用于图书馆。这主要是因为：《美国著作权法（2007）》第112（e） 条款是一项法定许可条款。该条款允许依据法律规定向公众传播公开表演节目和录音制品的传播机构，仅仅出于方便传播或者档案保存的目的，对其所传播的公开表演节目和录音制品，制作一份复制件。如果控制访问或控制使用该公开表演节目和录音制品的技术措施，影响传播机构制作复制件，则传播机构可以在不经公开表演节目和录音制品的版权拥有人许可的情况下，规避其技术措施。

因此，依据修改自《美国著作权法（2007）》第112条（e）（8） 的例外规定，图书馆在获取用于保存或替换的数字作品的过程时，可以按以下步骤进行：图书馆首先要求数字作品提供方提供不受任何技术措施控制的数字作品复制件，如果数字资源提供方拒绝图书馆的这一请求，则可以对同一内容的、受到技术措施控制的数字作品复制件实施技术破解。可以推断，多数数字资源提供方更加愿意给图书馆提供没有任何技术措施控制的数字作品，而不是让图书馆去破解该数字作品的技术措施，因为这样可以防止因为破解而导致数字作品受到损坏或者是导致图书馆无法进行格式转换。而数字作品提供方的这种选择，肯定是图书馆乐意接受的。因为图书馆在不需要投入专项经费和不需要配置专门从事技术措施规避的工作人员的情况下，方便、低成本地实现对数字作品有效保存与替换。不过，针对这一观点，研究组的一些成员却表示反对，因为这一规定对于数字资源提供方来说，实在是太繁锁了，而且数字资源提供方有可能还得专门配置一些员工，以便应对、处理图书馆的这类请求，以确保图书馆可以获得不受任何技术措施控制的数字作品。

4.2 不需要修订当前可适用于图书馆的技术措施规避例外的规定

美国著作权法第108条款研究组的一些成员认为，［2］不需要修订现有的著作权法律。因为现有的《禁止规避版权保护系统之获取控制技术的例外规定》及其修订机制已经可以确保图书馆获得足够的技术措施规避例外。如果图书馆确实有足够的证据可以证明，遵循法律规定的禁止规避技术措施的行为，已经严重影响到图书馆依照《美国著作权法（2007）》第108条款规定的复制权例外及其它著作权例外，那么，图书馆可以向《禁止规避版权保护系统之获取控制技术的例外规定》的立法听证会提出请求，要求扩大可适用于图书馆的技术措施规避例外。特别是针对2006年确定的技术措施规避例外规定，持不需要修订现有著作权法律的研究组成员认为，在市场和技术都不允许的情况下，当前关于技术措施规避例外的立法机制并没有不符合图书馆保存的需求。而当前有关技术措施规避例外的规定，是一种较为专指的规定，相对于更为宽泛的技术措施规避例外规定，当前的规定与修订机制更有利于避免对版权保护的数字作品造成不必要的利益损害。

更具有说服力的是，在资源采购时，图书馆往往可以通过与数字资源提供商的协商，就图书馆出于保存或替换的目的而规避技术措施的具体适用条件加以详细规定。或者根据双方约定，由资源提供商直接提供给图书馆没有任何技术措施控制的版权数字作品，从而使得图书馆不需要进行破解。无论如何，通过修订著作权法律，直接赋予图书馆可规避技术措施的例外规定，将有可能违背美国在一些自由贸易协议中宣称的国际责任。而且这样的规定也有可能给版权拥有人带来严重利益损害，或者是直接动摇了《美国著作权法（2007）》第1201条款的有关规定。

4.3 针对专门用于规避技术措施的设备与服务的观点

另一个备受争议的问题就是，［2］著作权法律是否应该允许开发和出售专门用于帮助图书馆成功规避技术措施的规避设备和规避服务。依据当前著作权法律的规定，美国国会图书馆通过立法听证会确定《美国著作权法（2007）》禁止的技术措施规避行为的例外，而在技术措施的规避设备和规避服务的提供与传播方面，美国国会图书馆无权确定这两者的例外。在某些情况下，虽然图书馆享有一定的技术措施规避例外，但是，如果缺乏配套的例外规定支持，比如，缺乏向图书馆提供专门用于技术措施规避的服务或设备的例外，那么，图书馆由于自身技术实力的不足，往往无法成功规避技术措施，从而使得这种适用于图书馆的技术措施规避例外规定形同虚设。尽管有一些专门用于破解技术措施的软件可通过因特网获取，但这些软件通常都是违法的，而且其数量和质量也无法满足图书馆的需求。

假如确实有足够的证据可证明，图书馆在数字资源的保存活动中，由于缺乏专门用于规避技术措施的设备或相应的服务，而无法正常享有著作权法律专门赋予图书馆的技术措施规避例外，那么将很有必要对专门用于图书馆技术措施规避的设备与服务在生产、销售和传播方面设置一定的例外，以保证图书馆可以有效规避这种技术措施。而这种观点却遭到第108条款研究组其他成员的强烈反对，［2］一旦允许有这样的例外存在，那么，市场上将很有可能到处充斥着专门用于规避技术措施的设备和服务，这又难以控制其使用对象只是针对图书馆，更无法控制其使用目的只是针对图书馆保存或替换数字作品的需要，从而很有可能导致各种违法的技术措施规避行为。

5 须根据实践需要动态调整可适用于图书馆的技术措施规避例外

与适用于其它情形的技术措施规避例外相比，在欧盟多数国家目前有关技术措施规避例外的规定中，适用于图书馆的技术措施规避例外显得过于狭窄。在图书馆可适用的技术措施的例外规定中，一些国家的著作权法律多数采用这样的表达：允许技术措施规避例外的存在，是为了确保著作权法律赋予用户的其它例外不因技术措施而受到影响。然而，许多国家著作权法律有关禁止技术措施的规定，既没有考虑到自身的适用范畴，也未能充分考虑其对其他著作权例外的支持。因此，往往引发诸多问题。比如，美国、南非和澳大利亚等国家有关图书馆可适用的技术措施规避例外与图书馆业务发展之间的不协调，恰恰可在很大程度表明，技术措施给图书馆资源建设与信息服务带来了极大的障碍。

依据eIFL在“与图书馆有关的版权和相关问题的知识产权手册”中指出，技术措施是继著作权法律、许可协议之后为版权拥有者提供的第三种保护手段。从利益平衡的角度考虑，需要规定技术措施的规避例外。为此，eIFL建议有关国家在制定图书馆可适用的技术措施规避例外的规定时，考虑以下两个问题：［5］首先，国家著作权法律赋予图书馆的权利将会因技术措施的存在而难以实现。由于技术措施并不能区分合法使用与非法使用。比如，同一复制控制装置，既能有效阻止对版权作品的侵权复制，也使得广大学生或视障人士，即便是依照版权法律规定的合理使用或其它例外，也无法顺利对版权作品进行复制。其次，各种文化资源的长期保存不应该受到技术措施的约束。据报道，各种数字权利管理的平均有效保护期为3到5年。但是这将会阻止图书馆保存对未来有价值的各种信息资源。因此，应该允许图书馆在版权法律许可的范围内有效规避技术措施以实现长期保存。第三，公众利益必须得到保护。由于技术措施的保护并不一定会随着版权作品进入公有领域而自动废止。因此，即便有关某一版权作品的任何一项财产专有权已不再受版权法律保护，公众依然可能无法正常利用它，这将极大地挤压公众利益。［6］

6 结语

目前，虽然法律允许图书馆享有一定的技术措施规避例外，但是，对于图书馆来说，首要举措就是要确保某一规避行为是否符合例外条件。其次，也是最为重要的是，图书馆需要具备足够的技术实力才能成功破解这类技术措施。依据欧盟多数国家有关技术措施规避例外的规定，图书馆往往需要向版权拥有人寻求访问的密码或者是获得规避技术措施的帮助，以便从事著作权法律赋予图书馆的某一种例外行为。但是，这是相当麻烦的一件事，而且其过程也难以预测。因此，即便是在技术措施规避例外方面给予图书馆足够可操作空间的欧盟诸国的著作权法律，［7］技术措施受到合法保护的最终结果也只能是给图书馆带来很多不必要的麻烦。因此，从利益平衡的角度考虑，必须根据实践需要动态地调整可适用于图书馆的技术措施规避例外。［8］

［1］ Kenneth D Crews．Study on Copyright Limitations and ExceptionsforLibrariesandArchives［EB/OL］.（2008－08－26）［2011－11－27］．http://www.wipo.int/meetings/en/doc_details.jsp?doc_id=109192.

［2］ TheSection108StudyGroup.theSection108StudyGroup Report［EB/OL］.［2011－11－10］．http://www.section108.gov/docs/Sec108StudyGroupReport.pdf.

［3］ Library of Congress．Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies［EB/OL］.（2000－10－27）［2011－12－07］．http://www.copyright.gov/fedreg/2000/65fr 64555.html.

［4］ LibraryofCongress．Copyright Office；Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies［EB/OL］.（2003－10－31）［2011－12－17］．http://www.copyright.gov/fedreg/2003/68fr2011.html.

［5］ eIFL.Technological protection measures-the“triple lock”［EB/OL］.（2006－12－19）［2011－12－15］.http://www.eifl.net/cps/sections/services/eifl-ip/issues/ha ndbook/technological-protection/downloadFile/file/handbook_tpm.pdf?nocache=1180336373.22.

［6］黄国彬.世界性、地区性著作权条约中适用于图书馆的例外的发展演变［J］．图书馆理论与实践，2010（12）：5－10，13.

［7］黄国彬．可适用于我国图书馆的著作权例外立法框架研究 ［J/OL］.［2011－12－20］．中国图书馆学报，2012（3）：69－77［2012－01－05］．http://www.cnki.net/kcms/detail/11.2746.G2.20120105.1358.002.html.

［8］黄国彬．适用于图书馆的著作权例外的世界立法现状及特点剖析［J］．中国图书馆学报，2010（5）：109－115.