“保护的责任”的新发展及中国的对策*1

郭 冉

(1.武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072；2.华东师范大学 外语学院，上海 200062)

联合国关于“保护的责任”(R2P)的法律文件和国际司法实践表明，R2P已经成为新的国际习惯法规范。但是，利比亚战争和叙利亚局势显示，“在国际关系人本化转向的进程中，人本化的法律行为和法律规范并不会自然而然地出现，而需要各行为体积极参与、努力争取才有可能在更多的问题上形成人本化的行为与规范”[1]。在新国际法律规范形成过程中，中国应该根据联合国相关法律文件，结合国际司法实践，分析R2P的新发展，提出完善和发展R2P的规范建议，这无论是对于中国适时地提出明确的对策，还是争取相关国际立法的话语权，都具有重要的理论和现实意义。

一、R2P已成为国际习惯法规则

自2001年提出R2P以来，其性质发生了根本性转变：由民间研究报告变为联合国法律文件，成为国际习惯法的一部分。

(一)R2P的提出及演变

2001年，加拿大“干预和国家主权国际委员会”(ICISS)正式提交报告《保护的责任》，其核心概念是R2P：国家有责任保护本国公民免受可以避免的灾难——免受大规模屠杀和强奸，免受饥饿，但是当它们不愿或不能这么做的时候，必须由国际社会承担这一责任。具体包括三项责任：预防的责任、做出反应的责任和重建的责任，其中预防的责任处于优先位置，任何干预行动之前都必须用尽所有预防措施。该报告的性质是民间研究报告，没有实质性法律意义。一方面，其制定主体ICISS是加拿大总理让·克雷蒂安设立的，不具有国际立法资格；另一方面，其制定目的是探讨如何在大规模侵犯人权和违反国际法的行为面前做出反应，促成新的国际共识。因此，《保护的责任》(2001)对国际社会而言，既没有政治义务，更没有法律义务，只有道义责任，即采取行动避免卢旺达种族灭绝悲剧的重演。但是，这种道义责任最终促使国际社会开始考虑如何保护处于一国主权之下的人民。

为此，R2P被纳入联合国的议事日程。2004年12月，联合国“威胁、挑战和改革问题高级别小组”作了题为《一个更安全的世界：我们的共同责任》的报告，表示“赞同新的规范(R2P)”，并特别规定了安理会在考虑是否批准或同意使用武力时必须考虑的五个正当性标准：(1)威胁的严重性；(2)正当的目的；(3)万不得已的办法；(4)相称的手段；(5)权衡后果。这标志着R2P正式进入联合国大会的讨论范围，并成为联合国的重要议题。2005年3月联合国秘书长在第59届联合国大会上的报告《大自由：实现人人共享的发展、安全和人权》强调，R2P首先是每个国家的责任，但如果一国当局不能或不愿保护本国公民，国际社会必须承担起这一责任，并在必要时采取行动，包括通过外交、政治甚至强制行动帮助维护平民的人权和福祉。2005年10月，联合国大会通过了《世界首脑会议成果》(第 60/1号决议)，其中第138段和139段专门对R2P做出规定，首次限定了R2P的适用范围和责任主体，明确了联合国的责任，并设定了国际社会的协助义务，这无疑具有重要的政治和法律意义。第 60/1号决议成为联合国大会及安理会相关活动的基本依据，并为诸多联合国法律文件所援引。据此，2009年1月，联合国秘书长潘基文做了题为《履行保护的责任》的报告。2009年7月联合国大会一致通过了第一个专门针对R2P的决议《保护的责任》(第63/308号决议)，要求尽快兑现承诺，落实责任。

总之，R2P从民间研究报告变为联合国法律文件的重要内容，成为国际社会对话和谈判的基准。联合国在R2P法制建设方面做出了诸多尝试。2009年7月，第63届联合国大会举办了关于R2P的互动式专题对话并对《履行保护的责任》进行了全体讨论。2009年9月，联合国大会下发了大会文件《关于防止人民遭受灭绝种族、战争罪、族裔清洗和危害人类罪之害的保护责任的概念说明》(A/63/958)。2010年7月，在第64届联合国大会上联合国秘书长作了题为《预警、评估及保护责任》的报告，专门探讨R2P的“预警和评估”机制。2010年8月又讨论了R2P框架下的早期预警机制，以加强联合国秘书处的早期预警能力。在第65届联合国大会上，很多国家支持继续审议R2P，并希望制定具体实施办法，组建实施机构。特别值得注意的是，2011年安理会关于利比亚问题的第1970号决议和第1973号决议都重申了利比亚当局对其人民具有保护的责任。

(二)联合国大会决议是R2P成为国际习惯法规则的有力证据

国际习惯是国际法的主要渊源之一，是一种有法律约束力的行为规则[2]。《国际法院规约》第38条第1款第2项对国际习惯做出了最权威的解释，“国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者”。因此，国际习惯的形成，必须具备两个要件：第一是客观要件，即存在国际社会普遍认可的“通例”；第二是主观要件，是指各国在从事同一行为时具有“法律确信(opinio juris)”。[2]一般性政府间国际组织的决议在国际上具有重要的政治和法律意义，是证明国际习惯存在的重要证据。多数国际法学者都认为“联合国大会的决议可以构成国际习惯的证据”[3]，布朗利干脆把联合国大会有关法律问题的决议看做是国际习惯的实质渊源之一[4]。因此，联合国大会决议是R2P成为国际习惯法规则的有力证据。

首先，联合国大会第60/1号决议和第63/308号决议构成国家实践存在的证据。布朗利认为联合国大会决议、国际法院判决和造法性多边条约是国家对特定规则形成实质性一致意见的证据[3]。“各国政府在国际组织各机构和委员会通过其代表发表的对法律问题的各种声明，提供了习惯法的证据。对有关法律问题的决议的投票，也是如此”[4]。联合国是最具代表性的国际组织，所有成员国协商一致通过的决议是国际社会普遍接受的实质证据，而且联合国持久稳固的实践是国家实践存在的证明和强化。詹宁斯和瓦茨认为，联合国大会的决议“可能由于提供国家实践的证据而有助于创造新的国际习惯法规则或者确立一项现有的国际习惯法规则”[5]。可见，国家实践既包括严格意义上的国家行为，也包括通过投票、声明等形式正式表达出来的官方观点和言论。因此，第60/1号决议和第63/308号决议是所有联合国会员国在求同存异基础上协调形成的意志，是各国自主参与国际实践的结果，是国家实践存在的证据。

其次，这两个决议构成“法律确信”的证据。“联合国大会决议可以构成‘法律确信’的证据”[3]，这不仅为大多数国际法学者所赞同，也被联合国大会的法律文件所确认。1966年，关于各国间友好关系和合作的国际法原则特别委员会通过的决议前言(丙段)声称，联合国大会1965年12月21日通过的第2131(XX)号《关于各国内政不容干涉及其独立与主权之保护宣言》的决议，由投票赞成的国家的数目、其内容的范围和深度，特别是没有反对表示，反映着一个普通法律信念，使它有资格被视为一项权威的和确定的国际法原则[6]。第60/1号决议是在联合国191个会员国协商一致基础上达成的；决议第138段和139段的规定具体明确，其本身就包括依据现行国际法各国必须承担的法律义务：即各国有义务防止并惩处这四种罪行。同样，第63/308号决议是第一个专门针对R2P的决议，尽管会员国就如何落实R2P进行了热烈辩论，但没有一个会员国反对国际社会采取行动制止这四种罪行，最终一致通过该决议。从此意义上来看，第60/1号决议和第63/308号决议构成“法律确信”的证据，完全有资格被视为一项国际法规则。

总之，第60/1号决议第138段和第139 段“确定了一个权威性的框架，会员国、区域安排和联合国系统及其伙伴可据以为保护的责任订立理论、政策和体制机制”[7]；《履行保护的责任》是对各国R2P政治义务的具体化，而第63/308号决议则是其法律化的证据。因此，第60/1号决议和第63/308号决议既是关于R2P的国家实践的证明，也是其“法律确信”的证据。此后，联合国安理会决议多次予以重申和回顾[注]例如，联合国安理会关于在武装冲突中保护平民的第1674(2006)号决议、关于达尔富尔危机的第 1706(2006)号决议和第1894(2009)号决议。，联合国大会也进行了多次讨论，从这种意义上讲，在联合国的推动下，R2P已经发展成为习惯国际法。

R2P也得到国际法院的支持[8]。在“波黑诉塞尔维亚《灭种罪公约》适用案”中，国际法院认为，无论一个国家是否实施种族灭绝行为，也无论种族灭绝行为是否发生在自己主权范围之内，国家都负有责任预防这种行为的发生。也就是说，虽然各国需要承担义务的程度不同，但是各国都负有预防种族灭绝行为的责任。同样，在“格鲁吉亚诉俄罗斯《消除一切形式种族歧视国际公约》适用案”中，国际法院判决，该公约并没有领土适用范围的限制，对缔约国在其境外的行为同样适用[9]。可见，无论种族灭绝行为是否发生在本国境内，每个国家都负有预防的责任，这与R2P的要求完全一致，因此，这是司法实践认可R2P这一新的国际习惯法的有力证据。

二、《履行保护的责任》构建了R2P的“三大支柱”理论

R2P作为一项新的国际习惯法规范尚有待具体化，因为“阻止各国或国家集团为不当目的滥用保护责任的最佳途径是全面地订立联合国的‘保护的责任’战略、标准、程序、工具和做法”[7]，《履行保护的责任》是联合国把R2P具体化的尝试。R2P仅适用于四类特定犯罪：灭绝种族、战争罪、族裔清洗和危害人类罪。R2P不得违背主权原则、禁止使用武力原则等国际法基本原则，相应的行动也必须符合《联合国宪章》(以下称《宪章》)，从这种意义上讲，R2P进一步加强了联合国会员国不使用武力的法律义务。《履行保护的责任》最独特的贡献在于提出了“三大支柱”理论，具体包括如下。

第一，强调国家的R2P(第一支柱)，为国家履行R2P提供了可操作的框架性规范。国家是保护其居民的首要责任主体，这是R2P之“基岩”。保护人民和尊重人权是负责任主权的一个必备要素。国家要做好三方面工作：首先，加强制度建设，构建包容性政治，积极履行国际人权法律义务；其次，国家要参加相关国际人权和人道法公约，并通过国家立法惩罚这四种罪行；最后，通过本国国家机构和国际同行审查机制监督R2P法规的制定和执行。

第二，强调预防为主，主张通过国际援助和能力建设预防危机的发生(第二支柱)。如果国家政治领导层软弱或分裂，缺乏有效保护人民的能力，或国内武装反对派实施与R2P有关的犯罪或侵害行为，国际社会应发挥联合国系统的体制力量和比较优势，利用会员国、区域组织和次区域组织的合作，协助该国履行义务。国际援助的主体包括区域机制和次区域机制、联合国人权事务高级专员、联合国难民事务高级专员、秘书长特别代表等。具体方法既包括进行劝说、教育、培训与提供技术和法治援助，也包括提供国际集体军事援助，但此类军事援助仅用于非强制性的目的，如预防、保护、维持和平及解除武装等。国际援助和能力建设的目标是使国家有能力建设国家机构、调解争端、开展对话，并最终和平地解决争端。

第三，主张采取及时、果断的反应(第三支柱)。在第一支柱和第二支柱的基础上进行预防，是成功推行保护战略的关键。但是，一旦危机发生，国际社会要及早行动，做出理性、适度、及时的反应。联合国可以运用的工具包括和平措施(《宪章》第六章)、强制性措施(第七章)，以及与区域和次区域安排的协作(第八章)。国际社会有责任采用和平、非武力的措施，包括开展对话及和平劝解，进行现场调查，派遣实况调查团，采取非强制性应对措施。如果安理会认定和平的办法为不足或已经证明为不足时，可以采取集体强制措施，这是履行R2P战略的最后保障。集体强制措施包括实施制裁，甚至在极端情况下采取强制性军事行动。这种集体措施可由安理会根据《宪章》第41条或第42条授权，或由大会根据“联合一致共策和平”的程序授权，也可由区域或次区域安排根据《宪章》第53条经安全理事会事先授权后实施。

综上所述，“三大支柱”理论是履行R2P的核心要求，是联合国在推进R2P规范化、具体化和法律化的过程中的里程碑，标志着R2P从抽象的道义责任发展成为具体的法律责任，而且这种习惯法意义上的法律责任日益被赋予更加具体的内容和不断增强的约束力。

三、中国在R2P问题上的立场及对策

(一)中国的基本立场

中国一直主张国家负有保护本国公民的首要责任[注]2005年《中国关于联合国改革问题的立场文件》和2005年 6月 21日中国常驻联合国代表王光亚大使在联合国大会上关于R2P问题的发言等官方文件和声明都主张各国政府负有保护本国公民的首要责任。。“独立并存的主权国家以及主要由主权国家组成的国际社会，是国际法形成和发展的最重要的社会基础”[10]。国家主权是国际社会和国际法存在的必要前提，但是，“主权概念不是固定不变的，而是随着时代的改变而有不同的新的解释内容。主权概念的变化，恰恰反映了国际社会价值观念和法律体系的发展”[11]。国家主权随着国际人本化趋势的发展而被赋予新的内容，国家必须承担保护其国民的义务和责任。因此，中国政府主张，“在发生大规模人道主义危机或大规模严重违反人权情况时，迅速采取措施加以缓解和制止，是国际社会的普遍共识和正当要求”[12]。R2P是全球化、民主化和人本化趋势的反映，并没有从根本上改变国际法的性质和基本原则，这是中国立场之根本。

同时，中国政府认为“‘保护的责任’是一个新概念，其内涵和适用性还存在争议，有很大不确定性”[13]，需要进一步开展广泛、深入的讨论。

首先，中国政府认为安理会第1674号决议中关于“保护人民免受大屠杀、战争罪、种族灭绝和反人类罪的责任”的表述“不同于单纯的‘保护的责任’概念”。2005年《世界首脑会议成果》规定，只有在一国国内发生种族灭绝、战争罪、种族清洗和反人道罪这四种国际罪行时，国际社会才负有保护的责任。中国政府对这四种罪行以外的行为持审慎态度。例如，针对救灾和R2P概念的相关性问题，中国主张“将这一概念引入救灾领域，不仅无助于国际社会对这一概念达成一致，还可能导致更多的混乱”[13]。

其次，一个国家发生内乱或人为灾难的起因复杂，涉及政治、经济、文化、历史等诸多因素，对于如何判定一国政府是否有能力或者是否愿意保护其公民，尚无任何国际社会普遍认同的综合评定标准，少数国家自行确定的标准以及据此进行的干预行动都缺乏国际法基础。

最后，国际社会在缓和及制止大规模暴行时，应严格遵循《宪章》的宗旨和原则，由安理会根据具体情况判断和处置，尽可能使用和平方式。而事实是，《宪章》缺乏有针对性的条款，当事国和区域组织的意见往往相左，安理会并不能妥善地处置，结果使冲突加剧甚至爆发战争，进而造成更大的人道危机。

总之，从总体上看，中国对R2P持肯定的态度，主张国际社会加强研究，达成共识，制定全面细致的R2P规范。

(二)中国应采取的对策

R2P的范围是什么？如何保护？由谁来保护？这是中国政府应对R2P新挑战必须回答的问题。为了维护国际法律秩序、弘扬普世价值、保障中国的国家利益，中国政府应采取以下对策。

第一，必须明确界定R2P的适用范围。中国必须坚持把R2P限定于四类特定犯罪和侵害行为，推动国际社会兑现《世界首脑会议成果》的政治承诺，履行法律义务。针对国际社会扩大R2P适用范围的呼声——试图将恐怖主义、毒品犯罪、使用核武器甚至人为和自然灾害等也纳入R2P的范畴，“包括中国在内的国际关系主体必须密切关注国际局势的发展，确立正确的导向”[1]。中国必须坚持既定立场，对国际社会的呼声进行分析，通过建立不同的法律机制来解决这些问题，排除干扰，推进关于实施R2P的国际立法。

第二，以《履行保护的责任》为基准，完善早期介入机制和预防性部署。“在冷战结束以后，维持和平行动的介入时间呈现适度前移的趋势，预防性部署成为使冲突‘防患于未然’的有效方式”[14]。中国要发挥安理会常任理事国的优势，提升自己的话语权，采取措施完善“三大支柱”，依托联合国制定具体国际法律规范，是比较可行的方案。重点是完善早期介入机制，特别是预防性部署[15]：在发生国内危机的情况下，应政府或有关各方的要求，或经它们同意，联合国可以进行预防性部署，以若干方式控制暴力行为，例如提供人道主义援助，协助维持治安，促进和解，在边界部署联合国人员等。事实证明，联合国在马其顿和布隆迪、塞拉利昂和刚果民主共和国的四次预防性部署是卓有成效的，有助于防止武装冲突升级和大规模暴行的发生。“‘保护的责任’理论虽然有可能会成为干预别国内政的借口，但同样为中国提倡的和平解决非洲内部冲突的主张提供施展空间”[16]。中国应当推动 “三大支柱”的完善，在危机发生前进行预防性部署，从而杜绝武力干涉。这种预防策略，是在主权国家同意的基础上进行的，具有较强的可操作性；同时，也有助于中国推行通过对话协商解决国际争端的和平外交战略。

第三，坚持以联合国主导的多边主义，在联合国不能及时反应的情况下，支持区域/次区域组织的行动，以阻止单边主义武力干涉。国际社会有义务通过和平的方式承担责任，武力干涉是最后手段。判定武力干涉的合法性必须坚持人道主义和多边主义。武力干涉的实质正当性取决于人道主义：包括武力干涉是否具有正当的目的，对于人道主义有多大影响，是否有利于社会的稳定和发展。武力干涉的程序正当性取决于多边主义[1]：《联合国宪章》和联合国大会决议都禁止使用武力进行单边人道主义干涉[注]See Definition of Aggression，General Assembly Resolution 3314 (XXIX) (December 14，1974)；Declaration on Principles of International Law Concerning Friendly Relations and Co-operation Among States in Accordance with the Charter of the United Nations，General Assembly Resolution 2625 (XXV) (October 24，1970)；Declaration on the Inadmissibility of Intervention and Interference in the Internal Affairs of States，General Assembly Resolution 36/103 (December 9，1981).；国际法院在“尼加拉瓜诉美国案”中认定国际习惯法不允许单边主义武力干涉。因此，中国应推动以联合国为核心的多边主义，逐步完善多边框架下使用武力的具体条件、具体程序和监督机制，加强区域/次区域组织的作用。在紧急情况下，如果联合国主导的预防性部署未能成功，不能做出适当的反应，中国可以支持甚至联合区域/次区域组织在权限范围内采取行动。

中国尤其要加强与非洲联盟的合作。R2P肇始于非洲，正是因为卢旺达发生的种族灭绝暴行才促使R2P的产生。非洲十分重视R2P的发展，2005年《非洲联盟组织法》宣布“保护人民和民族的权利”是非洲联盟的主要目标，一成员国内出现战争罪、种族灭绝和反人道罪的时候，非盟有权进行干涉[注]See Constitutive Act of the African Union，article 4 (h).。同年，非盟通过了《恩祖韦尼共识》(Ezulwini Consensus)，欢迎把R2P作为阻止大规模暴行的手段。国际组织、区域组织、国家和非政府组织开展单独或联合研究[注]加拿大的南北研究所(NSI)、英国的公共政策研究所(IPPR)、南非的安全问题研究所(ISS)、布隆迪的冲突预警和预防中心(CENAP)、荷兰国际关系研究所(Clingendael)和埃塞俄比亚的发展政策管理论坛(DPMF)联合起来专门研究R2P在非洲的执行问题。，举行国际会议[注]加拿大研究冲突的非政府组织“犁铧工程”(Project Ploughshares)在非洲组织了一系列的区域会议，推动非洲政府和非政府组织在R2P和干涉方面形成共识。，以推动非盟在实施R2P中发挥更大的作用，及时干预并有效防止大规模暴行。遗憾的是，中国与非洲联盟在这一方面尚无实质性的合作。作为最重要的合作伙伴，中国同非洲各国拥有深厚的传统友谊，也有着共同的利益诉求。因此，中国应当就非洲R2P问题进行专项研究，形成比较完备的应对预案，与非洲联盟开展交流活动，支持非洲联盟开展区域活动，利用中国的影响力帮助非洲国家加强能力建设，保障非洲的和平与安全。

四、结语

R2P的性质已经由民间研究报告发展成为国际习惯法，内涵日益丰富，它对国际法的影响不断深入。以联合国为主体的国际社会不断推进其具体化和法律化，促使各国履行R2P。这些新发展对中国无疑具有重要而独特的意义：妥善应对这些新发展，不仅是中国更好地适应国际社会人本化发展趋势的需要，而且是推进国际法治的重要契机。因此，中国应以更加积极的心态来适应R2P的新发展、新趋势，加强对策研究。这就要求中国推进联合国通过正式的立法行为制定相关国际法律规范，严格界定R2P的适用范围，构建早期介入机制和预防性部署，完善联合国领导下的多边主义保护机制。中国应重视制度创设，细化国际法规则，同时，也应积极参与国际实践，不断检验和完善规则，从而引导R2P向正确的方向发展。

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[9] ICJ Order of 15 October 2008，Request for the Indication of Provisional Measures，Paragraph 109[EB/OL].[2008-10-15].http：//www.icj-cij.org/docket/files/140/14801.pdf.

[10] 梁 西.国际法[M].武汉：武汉大学出版社，2000:8.

[11] 杨泽伟.主权论[M].北京：北京大学出版社，2006:272-273.

[12] 2005年12月9日中国常驻联合国副代表张义山大使在安理会讨论“武装冲突中保护平民问题”的公开辩论会上的发言[EB/OL].[2005-12-09].http://www.china-un.org/chn/zgylhg/jjalh/alhzh/wzctpm/t225607.htm.

[13] 2008年11月3日中国代表刘振民大使在第63届联大六委关于“国际法委员会第六十届会议工作报告”议题的发言[EB/OL].[2008-11-03].http://www.china-un.org/chn/zgylhg/flyty/ld/wjh/t520979.htm.

[14] 杨泽伟.联合国改革的国际法律问题研究[M].武汉：武汉大学出版社，2009:398.

[15] 联合国秘书长.和平纲领：预防外交、建立和平与维持和平(A/47/277-S/24111)[EB/OL].[2012-01-10].http://www.un.org/chinese/aboutun/sg/report hpgl.htm.

[16] 袁 武.试论中国在非洲内部冲突处理中的作用——从“保护的责任”理论谈起[J].西亚非洲，2008(10):61-62.