中国古代疑案处理的启示

吴春雷，杜文雅

(天津商业大学法学院，天津300134)

一、中国古代疑案处理的原则

由于法律调整社会关系时，法律的原则性、抽象性与调整的具体社会关系的复杂性、多样性之间存在着一定的差异，从而造成在事实认定和法律适用上的困难，产生了诸多疑案。根据事实认定和法律适用的不同，中国古代的疑案可划分为两类:一类是“疑罪”，这是从事实认定中产生的疑案，即案件事实均是已经发生了的、过去了既成事实，因而在案件线索的收集、证据的获取、查证及证明力的判断等方面，必然产生一定的困难，从而形成疑案;另一类是“疑狱”，这是从法律适用中产生的疑案，即在法律调整社会关系时，新情况总是不断出现，以相对稳定的法律调整不断变化的社会关系，也难免产生疑案［1］。中国古代的司法实践在对疑案的处理上，主要采用以下几条基本原则。

(1)“疑则从赦”的原则。这是从我国西周时期就开始贯彻和推行的一项法律原则。根据《尚书·吕刑》记载:“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之”。其中，加以赦免的范围，既包括事实认定，“五刑之疑”;也包括法律适用，“五罚之疑”，而且都必须详细查证以后才能实施。这一从赦原则和后来儒家提倡的德治、礼治思想相互结合以后，就在中国古代的司法实践中逐渐形成了一种恤刑、慎杀、限制死刑适用的风气。后来的“罪疑从无”的原则是从此基础上进一步延伸的结果，汉代的贾谊对此有过比较精辟的论述:“赏罚之慎焉，故与其杀不辜也，宁失于有罪也。故夫罪也者，疑则附之去已。夫功也者，疑则附之与已。则此毋有无罪而见诛，毋有有功而无赏者矣。”①也就是说，贾谊认为对于疑罪，宁愿放过追究法律责任，这既能够给犯罪嫌疑人留下改过自新的机会，又是仁治的一种体现。

(2)“疑则从轻”的原则。这是和“疑则从赦”原则既相互联系，又有所区别的一项原则。根据《尚书·吕刑》的规定:“五辞简孚，正于五刑。五刑不简，正于五罚;五罚不服，正于五过。”也就是说，对于罪行确凿的行为，就用五刑直接惩罚;如果用五刑惩罚的是不能完全证实的罪行，可以改用“五罚”来进行;如果用“五罚”处理，依然有失妥当的，可以改用“五过”来进行。“五罚”相对于“五刑”而言，是一种减轻处罚的处理方式，通过赎罪的形式来解决。“赎刑，只有在阅实其罪为‘疑’的情况下才可使用。这种由刑而罚、由罚而过的规定，完善了惩罚犯罪的措施，是司法、审判官吏比较容易做到既不重刑、滥刑，又不轻刑，从而实现审判公平、公正。”［2］这种由赎罪而减轻处罚的制度，被以后其他朝代的法律所继承，如在秦朝，可以以赎免耐、黥、迁、宫、死;在唐朝，根据《唐律疏议·断狱》的规定:“诸疑罪，各依所犯，以赎论”。到了宋代，有关疑罪或疑狱的法律规定完全沿袭了《唐律疏议》的规定，记载于《宋刑统·重详定刑统卷第三十·断狱律·疑狱》中。

(3)“疑则从议”的原则。根据《礼记·王制》记载:“疑狱，泛与众共之;众疑，赦之。必察小大之比以成之”，这说明在先秦以前的司法实践中，对于疑狱的审理，应当广泛征求意见，如果众人都觉得可疑的，就应该根据不同情况赦宥。这一原则发展到唐朝，成为与处理“疑罪”案件相对的“疑狱”的一种特殊方式，“即疑狱，法官执见不同者，得为异议，议不得过三。”所谓“议不得过三”，《唐律疏议》又明确解释道:“谓如丞相以下，通判者五人，大理卿以下五人，如此同判者多，不可各为异议”。当然，先秦之前的“众疑之”的范围相对宽泛，而《唐律疏议》则将其限制到从事审判活动的有关司法人员上。这些原则在中国古代的司法实践中得到不同程度运用和体现。

二、中国古代处理疑案的司法实践

由于中国古代法律文化具有源远流长、前后相继的特点，后朝的许多法律制度、法律原则都是在对以前朝代的法律制度、法律原则有所损益的基础上，继承和发展起来的，这就使得中国古代的司法实践在对疑难案例的处理上，或多或少都受到上述几个原则的影响。

(1)吴冠贤为安定令时，有幼男幼女，皆十六七岁，并呼冤于舆前。幼男曰:此我童养之妇。父母亡，欲弃我别嫁。幼女曰:我故其胞妹。父母亡，欲占我为妻。问其姓，犹能记，问其乡里，则父母皆流丐，朝朝传徙，已不记为何处人也。问同丐者，是到此甫数日，即父母并亡，未知其始末，但闻其以兄妹相称。然小家童养媳，与夫亦例称兄妹，无以别也。有老吏请曰:是事如捕风捉影，杳无实证，又不可刑求。断合断离，皆难保不误。然断离而误，不过误破婚姻，其失小;断合而误，则误乱人伦，其失大矣。盍断离乎?推研再四，无可处分，竟从老吏之言。②该案应该属于事实认定上的疑案，由于当时科学技术水平在查证事实上具有很大的局限性，当时的安定县令吴冠贤通过一系列调查取证以后，始终无法辨别案件中的少男少女究竟是否属于兄妹关系，于是根据自己手下老吏的建议，在判决二人能否结婚都有可能存在着错误的情况下，选择了判“离”而不是判“和”。因为如果判“离”，尽管也有可能发生错误，只不过破坏了二者的婚姻关系，这种错误还较小;相反，如果判“合”出现了错误，这种错误就非常严重，它有可能导致兄妹之间不能通婚的乱伦现象的出现，这是当时的道德和法律都绝对禁止的事情。吴冠贤对此案的处理，在某种意义上可以说是对“疑则从赦”或者“从无”原则的变通，既然在事实上对于二者是否兄妹关系难以认定，就采取一种相形之下社会危害性更小的处理结果。

(2)清朝献县城东双塔寺有两老僧，共一庵。一夕，有两道士叩门借宿，僧不允。道士曰:“释道虽两教，出家则一。师何所见之不广?”僧乃留之。次日至晚，门不启，呼亦不应。邻人越墙入视，则四人皆不见，而僧房一物不失，道士行囊中藏数十条金亦具在，皆大骇，以闻于官。时邑令粟公千钟往验，忽喧传村南十余里外有枯井，其中似有死人。驰往验之，则四尸重叠在焉。然皆无伤。粟公曰:“一物不失，则非盗;年皆衰老，则非奸;邂逅留宿，则非仇;身无寸伤，则非杀。四人何以同死，何以并移，门扃不启，何以能出，距井遥远，何以能至。事出情理之外，吾不能定谳也。”遂以疑案结之。竟申上官，上官亦无可驳诘，竟从所议。该案也属于事实认定上的疑案，两僧两道同时死亡，或为自杀，或为他杀。如果是自杀，其动机难以查明，况且僧道虽然都为出家人，二者出家的目的、崇拜的对象和遵守的清规戒律存在着明显差异，导致二者自杀的共同性因素从其各自信仰的宗教中很难发现原因。如果是他杀，不外乎是盗杀、奸杀、仇杀等几种可能。就盗杀而言，僧房内一物不失，道士行囊中所隐藏的财物均在，这种可能性可以排除;就奸杀而言，四人都年老力衰，这种可能性也可以排除;就仇杀而言，两僧两道以前并不相识，只是因为道士前来投宿而邂逅，这种可能性也可以排除。而且四人为什么能够同死，在“门扃不启”的情况下如何能出，又如何能到距离村外十几里的枯井之中，死者的身上为什么没有任何伤痕，都无法进行合理的解释，因此当时的司法官吏粟千钟就把此案当做疑案来处理，这可以说是“疑则从无”原则的体现。

(3)清朝乾隆时，某公为临晋令，有狱久未决，后鞫实，为弟殴兄死。夜拟谳牍毕，未及灭烛而寝，忽有白发老人跪床前，叱之不见，而几上案卷翻动有声。起视，则所拟谳牍也。又覈详审，罪实无枉，惟其家四世单传，至其父始生二子，一死非命，一又死伏辜，则五世之祀斩矣，因即毁稿，存疑如故。③该案应该属于法律适用上的疑案，“弟殴兄死”这一犯罪事实清楚，但是，如果依照《大清律例·刑律·斗殴》中“殴期亲尊长”的规定:“凡弟妹殴兄姊者，杖九十，徒二年半;伤者杖一百、徒三年;折伤者，杖一百，流三千里;刃伤及折肢若瞎其一目者，绞;死者，皆斩”，犯有殴兄罪的弟弟应该被判处死刑。这样做的结果则有可能导致该家后代香火无法延续，因为其父亲只生下了兄弟二人，兄长已经死于非命，弟弟要是再依法伏诛，就会使此家“五世之祀”断绝。在此两难境地下，有关司法官吏根据自己所做梦境中，兄弟二人死去的白发老父向其求情，而损毁案件的原始记录，把其当做疑案处理，从表面上来看有滥用自由裁量权和放纵罪犯的嫌疑，但是在实质上与从乾隆五年开始实施的《大清律例》中“留养承祀”的精神是一致的。《大清律例》规定在两种情形下可以“留养承祀”，一是“夫殴妻致死”，二是兄弟互殴致死，即“如非争夺财产，并无别情，或系一时争角互殴，将胞兄致死，而父母已故，别无兄弟，又家无承祀之人，应令地方官据实查明，取具邻保，阖族、保长并地方官印甘各结，将该犯情罪于疏内声明、奏请，如准其承祀，将该犯免死，减等枷号三个月，责四十板，存留承祀……”。因为在此案中，弟弟确实具备当时“留养承祀”的条件，父母已故、别无兄弟、家无承祀之人，这种处理的不足之处在于从程序上并没有将案情向上奏请，等待批准。

(4)审得陶丁氏戮死陶文凤一案，确系因抗拒强奸，遂致出此。又验得陶文凤赤身露体，死于丁氏床上，衣服乱堆床侧，袜未脱，双鞋并不齐整，搁在床前脚踏板上。身中三刃:一刃在左肩部，一刃在右臂上，一刃在胸，委系伤重毙命。本县细加检验，左肩上一刃最为猛烈，当系丁氏情急自卫时，第一刃砍下者，故刀痕深而斜。右臂一刃当系陶文凤初刃后，思夺刀还砍，不料刀未夺下，又被一刃，故刀痕斜而浅。胸部一刃，想系文凤臂上被刃后，无力撑持，即行倒下，丁氏恐彼复起，索性一不做二不休，再猛力在胸部横戳一下，故刀痕深而正。又相验凶器，为一劈柴作刀，正与刀痕相符。而此作刀，为死者文凤之物。床前台上，又有银锭两只。各方推勘，委系陶文凤乘其弟文麟外出时，思奸占其媳丁氏，恐丁氏不从，故一手握银锭两只，以为利诤;一手持凶刀一把，以为威胁。其持刀入房之时，志在奸不在杀也。丁氏见持凶器，知难幸免，因设计以诱之。待其刀已离手，安然登榻，遂出其不意，急忙下床，夺刀即砍，此证诸死者伤情及生者供词，均不谬者也。按律因奸杀死门载:妇女遭强暴杀死人者，杖五十，准听钱赎。如凶器为男子者免杖。本案凶器，既为死者陶文凤持之入内，为助成奸之用，则丁氏此千钧一发之际，夺刀将文凤杀死，正合律文所载，应免予杖责。且也，强暴横来，智全贞操，夺刀还杀，勇气加人。不为利诱，不为威胁。苟非毅力坚强，何能出此!方敬之不暇，何有于杖刑!此则又敢布诸彤管载在方册者也。此判。④这是在《拒奸杀人之妙批》中记载的一个案件，该案的事实被梳理的非常清楚，丁氏面对欲强奸自己的陶文凤的威逼利诱，设计反抗，奋然将其杀死，是由多种证据能够相互支持的“均不谬”的共同认定，即“各方推勘”。但是根据此事实，丁氏却依然有可能被当时的刑律追究法律责任，也就是“妇女遭强暴杀死人者，杖五十，准听钱赎”。如果将这种刑罚施之于丁氏，则在法律适用上显失公平，这也是为什么主审此案的司法官吏张船山敢于直言不讳表达自己质疑的原因，认为丁氏不仅具有免于杖责的理由，那就是依照当时律例的免责条件，“如凶器为男子者免杖”，丁氏用于杀死陶文凤的刀具，正是由陶文凤带入案发现场，并被丁氏在千钧一发之际所夺取，而且像这种在“强暴横来”、“智全贞操”、“不为利诱，不为威胁”的壮举，让人钦佩都来不及，怎么能够被处于“杖刑”?此案在某种程度上可以被归入到法律适用上的“疑案”范围，虽然丁氏的正当防卫行为在大清律例上有可能入罪，但是法律适用上却应该免于处罚。

在中国几千年的法律文明史上，对于在事实认定和法律适用上出现的类似的疑难案件不胜枚举，而且被“从无”、“从轻”、“从议”等处罚的程度也千差万别，在此提及的几个案件只能是管中窥豹。

三、中国古代疑案处理的借鉴意义

在我国现行法律中，涉及到疑难案件的法律条文主要有《中华人民共和国人民法院组织法》第10条和《中华人民共和国刑事讼诉法》第149条。其中《中华人民共和国人民法院组织法》的第10条主要明确了“讨论重大的或者疑难的案件”是各级人民法院审判委员会的任务之一，《中华人民共和国刑事诉讼法》第149条可以视为是对《中华人民共和国人民法院组织法》第10条的补充，合议庭也可以审理疑难、复杂、重大的案件，但是如果其难以作出决定的，则提交审判委员会讨论决定。这些法律规定，和中国古代处理疑难案件的法律原则相比，至少存在着以下缺陷。

第一，在我国的现行法律之中，只体现了“疑则从议”的原则，并没有同时规定“疑则从无”和“疑则从轻”的原则。不管是《中华人民共和国人民法院组织法》所规定的对于疑难案件，由审判委员会通过民主集中制的方式讨论决定，还是《中华人民共和国刑事讼诉法》所规定的对于疑难案件，可以由合议庭审理或者审判委员会讨论决定，都强调了处理疑难案件应该发挥“议”的作用，这既是我国审判委员会的工作特点，也是我国法院合议庭被组成的意义所在。

第二，在我国现行法律中所规定的“疑难”案件，无论在内容和形式上都比较简单。在唐律中至少把疑难案件分为“疑罪”和“疑狱”两类，至于“疑罪”包括哪几种情形，对于“疑狱”实行“议不过三”的范围有哪些，《唐律疏议》也都进行了明确的解释。相反，我国现行法律中规定的“疑难”案件还是相对模糊，这显然为各级法院在审判实践中如何界定“疑难”与“非疑难”案件带来了一定的困难。而且《中华人民共和国人民法院组织法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》在对“疑难”案件的表述上也存在着歧义，《中华人民共和国人民法院组织法》中所规定的“疑难”案件，是与“重大”案件相对的方式被提及，即只要是“重大”案件或者“疑难”案件，审判委员会都需要讨论决定;《中华人民共和国刑事诉讼法》中所规定的“疑难”案件，既有可能是一种与“复杂”、“重大”案件相对而言的并列关系，也有可能是一种在要求“疑难”的同时，又必须满足“复杂”、“重大”条件的联言关系，因为它的法律文本中所采用“对于疑难、复杂、重大的案件”这种表述方式，本身就会引起误解。这种误解在和《中华人民共和国人民法院组织法》第10条联系起来进行考察以后，就会表现得更加突出，如果“疑难、复杂、重大的案件”是一种并列关系，那么《中华人民共和国刑事诉讼法》第149条的规定，实际上扩大了审判委员会的职能范围，因为在《中华人民共和国人民法院组织法》第10条中审判委员会所讨论决定的案件只有“疑难”或者“重大”两类，并没有同时包括“复杂”一类;如果“疑难、复杂、重大的案件”是一种联言关系，那么《中华人民共和国刑事诉讼法》第149条的规定，实际上就限制了审判委员会的职能范围，因为在《中华人民共和国人民法院组织法》第10条中审判委员会所讨论决定的案件只要是“疑难”或者“重大”二者居其一即可，并不需要同时达到“疑难”、“复杂”、“重大”这三类条件。除此之外，虽然在我国的《中华人民共和国人民法院组织法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》之中都强调对“疑难”案件的处理，应该发挥“议”的作用，但是由于对于“议”的程序缺乏具体限制，就有可能导致“议而不决”现象出现。

第三，虽然在我国现行法律中有“疑则从议”的原则，但是由于其他两个原则“疑则从无”和“疑则从轻”的缺失，就使后者不可能对前者形成有效的制约，并沿着从轻处罚、从宽处罚的方向发展，特别是在“以事实为根据、以法律为准绳”作为我国刑事诉讼的基本原则的基本背景下，更是如此。从我国刑事诉讼的主要环节上来看，应该由公安机关或者检察机关进行立案侦查、由检察机关提起公诉、并由法院进行审判，虽然公检法机关在各自的职权活动中都应该遵守“以事实为根据”的原则，但是“事实”在不同的刑事诉讼环节中，却具有不尽相同的含义。对于行使侦查权的公安机关而言，它所接触的事实显然是最接近于客观真相的“事实”，包括通过合法程序和非法程序获得的、不一定为法律所明确肯定或认可的那些证据形式;然而，当它们被呈现于有关的检察机关，等待审查起诉时，检察机关所接触的“事实”，显然是经过了公安机关主观判断的“事实”，甚至是精心梳理过的合法证据，而不一定是公安机关最初掌握的那些第一手材料或者是客观事实原貌，因为检察机关毕竟只是对公安机关报送上来的“事实”履行一道审查程序而已，而不能继续重复一遍公安机关业已完成的侦查工作;当它们再转由法院审判时，法院所接触的“事实”显然是经过侦查程序和审查起诉程序“过滤”的“事实”，不一定就符合最初事实的客观真相，因为法院毕竟只能对检察院的提起公诉的案件，在已经认定为“有罪的”的基础上，再进行一次判断而已，而不能再重复一遍根据分工而由公安机关和检察院已经完成的工作。因此，在公安机关和检察院都对犯罪嫌疑人沿着有罪程序的层层推进下，法院很难能够不受左右地对其提供有罪的证据，一一审查，反复推敲，尤其是对证据的遗漏、疏忽和不充分之处，探幽察微，这就使法院审判的刑事案件，包括疑难案件在内的刑事案件，都是在公安机关和检察机关认定为有罪的“事实”基础上，进行裁判的结果，从而带有非常明显的有罪推定的烙印，正如德国学者赫尔曼所形象比喻的那样:“法官不过是把警察、检察官的‘眼镜’戴在了自己的眼睛上，用警察、检察官的眼睛来看问题。心理学告诉我们，一个人看什么、听什么与照相是不同的，人往往是带着主观色彩的。这样一来，法官就被改变了，一半是警察、检察官，一半是法官。”［3］这在引起社会广泛关注的两起案件，“佘祥林案件”和“赵作海案件”中，表现得尤为典型。在“佘祥林案件”中，佘祥林因为妻子失踪而被有关法院以故意杀人罪判处死刑，湖北省高院随后根据佘祥林的上诉材料，以事实不清、证据不足将这一个案件发回重审时，就已经意识到“此案疑点重重:佘祥林的交代前后矛盾，时供时翻，间接证据无法形成证据锁链，仅凭有作案时间、有作案动机和法医鉴定，不足以定案”，［4］但是最后，佘祥林依然没有逃脱在1994年被有关法院改判为有期徒刑15年的命运。在“赵作海案件”中，赵作海也是因为村民赵振晌失踪而在2002年被有关法院以故意杀人罪判处死缓，当时参与审判的有关法官也同样意识到这一个案件“是疑难案，也是存疑案，所以应该留有余地”。［5］即按照当时的政策，杀人以后又肢解，如此情节恶劣的罪行如果确实是赵作海所犯，他应该被判处死刑并立即执行，而不是留有余地的被判处死缓。这两个案件都因为当初失踪的人死而复活而被认定为错案，造成错案的原因与我国现行法律中对于疑难案件在法律原则上形成“疑则从无”和“疑则从轻”的限制，不无关系。

通过与中国古代疑难案件的处理原则和司法实践相比，不难发现，我国在相关立法上存在着明显缺失，这种缺失又导致了在司法实践中想方设法将疑罪落于实处，并使疑案转变成错案，提供了可趁之机。当然，在赵作海错案暴露出来以后，我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，它们对于减少刑讯逼供的发生和非法证据的使用，预防冤假错案的出现，也能够发挥积极的指导作用。但是，这两个文件毕竟不是法律，也主要集中于刑事案件的证据方面，并不能够同时对法院在处理疑难案件上具有普遍的指导意义。因此，我国司法实践中的疑难案件应该如何处理，相关的立法应该如何完善，能否从古代的法律文化中吸取有益的经验，进行借鉴，都需要继续探索。

注 释:

①《新书·大政上》。

②《历朝折狱纂要》卷七。

③《历朝折狱纂要》附存疑。

④《刑案汇览》卷三。

［1］ 汪世荣.中国古代判例研究［M］.北京:中国政法大学出版社，1997.

［2］ 罗 昶.伦理司法:中国古代司法的观念与制度［M］.北京:法律出版社，2009.

［3］ 左卫民.刑事诉讼的理念［M］.北京:法律出版社，1999.

［4］ 黎昌政，张先国.湖北高院:应从佘祥林案吸取教训［N］.新京报，2005-04-01(A04).

［5］ 张 寒.赵作海新生［N］.新京报，2010-05-17(A01).