案名：许某、秦某诈骗罪案主题：“酒托”行为应当以诈骗罪论处

文◎郭慧丽 周 力

案名：许某、秦某诈骗罪案主题：“酒托”行为应当以诈骗罪论处

文◎郭慧丽*周 力*

[基本案情]

2010年4月开始，被告人许某伙同蔡某（在逃）承租了位于海口市海甸五西路的风雅老树咖啡店，并陆续从上海招聘了李某、秦某等10余名女青年前来海口，准备对他人进行欺诈消费活动，并许诺将客人消费额20%给李某等作为回扣。2010年5月1日至6月23日，李某、秦某等人或“键盘手”在网上通过QQ交友、“世纪佳缘”等网站物色适龄男青年，使用网络虚拟身份，以“交朋友”、“谈恋爱”等为借口约对方在海甸五西路附近见面，有计划地将对方带至风雅老树咖啡店，以每杯饮料、酒水数十元至数百元不等的高价格骗取男性网友钱款。待被害人身上现金（或银行卡内余额）“消费”殆尽或被害人发觉有异不肯再付款时，“酒托”便与被害人离开咖啡店，并找借口离开被害人，然后更换电话号码及QQ号码切断与对方的联系。在该活动中，高某负责在店外“望风”，林某充当服务员负责收款，均起到协助作用。至同年6月案发止，该诈骗团伙采取上述手段骗取孙某、陈某等数百名被害人共计人民币107980元。

[判决结果]

本案中“酒托”的诱骗行为与“斩客”的行为是紧密联系不可分的，“酒托”的行为是在为之后的“斩客”行为做准备。各被告人行为的欺诈性不仅仅是因为被害人支付的价款远远高于商品本身的价值，还在于所谓消费原本就是各被告人实施犯罪的一种形式，其本质是为了获取被害人的钱财，实施非法占有。本案海口市人民检察院提起公诉后，海口市中级人民法院于2011年11月30日对被告人咖啡店老板许某以犯诈骗罪判处有期徒刑4年，并处罚金人民币2万元。对被告人“酒托”秦某以犯诈骗罪判处有期徒刑2年，并处罚金人民币1万元，被告人“酒托”李某等人也分别被判处有期徒刑，并处罚金。该判决已生效。

[争议焦点]

此类案件与普通诈骗案件存在明显不同。本案中，从被害人角度看，该咖啡店在各被害人消费前均提供菜单，上面标有酒菜价格，各被害人知晓消费金额，其往往基于要面子、不好意思或想与酒托交往等心理请酒托点单，这种主观心态与一般诈骗案件被害人的主观心态有所不同。从犯罪嫌疑人角度看，“交朋友”、“谈恋爱”显然是虚假的，其主观心态就是利用被害人的心理弱点引诱其前来消费，以“消费”名义占有被害人财物，这种主观心态也与一般诈骗案件犯罪嫌疑人的主观心态有所不同。此类派出酒托，利用被害人的心理弱点引诱其前来咖啡店，再以“消费”方式占有被害人财物的行为能否认定为诈骗罪，是处理本案的焦点。

对本案处理中存在两种意见：

第一种意见认为，本案老树咖啡店和被害人之间存在一个有实际行为内容的服务和消费的合同关系，咖啡店明码标价，货真价实提供服务和餐饮，被害人都是经过看单、点单后付款消费，尽管咖啡店使用“酒托”的经营方式不道德，但此种欺骗行为并不直接导致被害人去消费，被害人并没有陷入错误的认识。犯罪嫌疑人许某等人获取财物的关键是以消费斩客，此行为属违规经营、商业欺诈，不宜以犯罪论处。理由是：其一，犯罪嫌疑人确实为被害人提供了酒水，双方存在真实的交易，犯罪嫌疑人只是为了获取不合理的高额利润，并非非法占有被害人财物；其二，被害人消费酒水是为了与“酒托”交往的目的，该咖啡店提供的菜单上标有酒菜价格，故其交付钱款并非基于对消费行为的错误认识，犯罪嫌疑人欺骗行为与被害人自愿付款之间没有刑法上的因果关系。

第二种意见认为，犯罪嫌疑人以骗取被害人财物为目的，通过虚构“交朋友”、“谈恋爱”等与被害人需要感情交往的事实，使被害人产生错误的认识和判断进而处分财产，应以诈骗罪定罪处罚。

[裁判理由之法理评析]

笔者同意第二种意见。具体分析如下：

在对本案进行定性时应对各被告人的行为做一个整体性的评价，不能把各环节的行为割裂开来看。纵观本案，各被告人都有明确的职责划分，许某是咖啡店老板，负责收钱、发工资和招聘人员；秦某、李某等“酒托”负责在网上用QQ聊天，将男性网友骗至老树咖啡店消费；林某是服务员，等被害人点单上酒水后即上去收钱；高某负责看场，保护“酒托”不被伤害，有时也提前去“酒托”与男性网友相会的地点放哨，观察对方是否一个人来赴约，盯梢消费完后离开风雅老树咖啡店的男性网友，如有异常情况便设法解决。各被告人的行为形成了一个诈骗锁链，一环扣一环。

笔者试以诈骗罪的基本构造来分析李某、秦某等“酒托”的行为构成诈骗罪。诈骗罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损害［1］。

(一)李某、秦某等“酒托”以不法所有为目的实施欺诈行为

即在主观方面，各被告人主观上具有非法占有当事人财物的目的。按刑法通说，非法占有是指永久性地非法掌握、控制他人财物的意图，在司法实践中的具体判断需紧密结合案情，坚持主客观一致原则。本案中，“交朋友”、“谈恋爱”等与被害人需要感情交往的事实完全是虚假的，被告人深知实情，仍然以此为诱饵引诱被害人前来，其主观上就是出于贪欲，非法占有意图明显；实际上，“消费”根本不存在，当然也就不存在真正的消费付款。对此，被告人是心知肚明的，仍然欺骗被害人进行所谓“消费”，并不断引诱其连续“消费”付款，一旦被害人没钱或不肯再付款，即找借口离开，这充分说明了其借“消费付款”名义而非法占有被害人财物的主观意图。

(二)李某、秦某等“酒托”的行为使被害人产生错误认识

本案中，被告人李某、秦某等“酒托”的行为系虚构事实、隐瞒真相的行为，其虚构了“交朋友”、“谈恋爱”等与被害人需要感情交往的事实，隐瞒了其与咖啡店店主的关系。（1）虚构了“交朋友”、“谈恋爱”等与被害人需要感情交往的事实。李某、秦某等酒托伪称要与被害人交朋友，引诱被害人进行高消费。从各犯罪嫌疑人的行为即可看出，其引诱被害人消费后即中断联系，其根本没有与被害人需要感情交往的想法和事实；（2）隐瞒了其与咖啡店店主的关系。店主许某与各“酒托”约定付给客人消费额百分之二十作为回扣，即双方是“雇佣”关系不是“消费”关系，其点单“消费”行为不是真正的消费行为，也不是向店方购买物品、购买服务的行为，而是被店主“雇佣”的“托”，这正是其向被害人所隐瞒的真相。

(三)被害人陷入错误认识之后处分财产

本案中，被害人正是基于“酒托”李某、秦某等人的欺骗行为，误认为存在真正的消费行为而付款。

(四)李某、秦某等“酒托”的行为使被害人处分财产后，李某、秦某等人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害

即李某、秦某等“酒托”虚构事实、隐瞒真相的行为与被害人交付钱款之间存在刑法上的因果关系。本案中，被告人虚构的事实实际上包括两部分，一是由“键盘手”或“酒托女”联手虚构“酒托女”与被害人“谈恋爱”、“一夜情”，并有意约在咖啡店附近见面；二是见面后，“酒托女”设法将被害人带入咖啡店，以“消费”为名让被害人付款。这两部分事实系各被告人共谋后分工实施，虽表面上相互独立，但实质上相辅相成，指向一个共同的目的，即骗取被害人钱款。很明显，如果没有前面的虚构行为，被害人就不会来咖啡店消费，即使进入咖啡店一般也会发现消费异常，如果不是为了“谈恋爱”、“一夜情”等，也不会轻易付款。因此，对本案刑法因果关系的认定，必须将“虚构”与“消费”结合起来整体分析，而不能人为割裂单独评价，来否定二者之间客观存在的刑法因果关系。

综上，笔者认为，被告人李某、秦某等“酒托”以骗取被害人财物为目的，通过虚构“交朋友”、“谈恋爱”手段，以“消费”为幌子，使被害人产生错误认识，并基于此“自愿”处分财产，侵犯了公民的财产权利，应以诈骗罪定罪处罚。司法机关应当根据案件具体情况，对构成犯罪的坚决予以打击，遏制此类犯罪行为的发生。

注释：

［1］张明楷著:《刑法学》,法律出版社 2003 年版，第775页。

*海南省海口市人民检察院［570125］