非法经营罪的司法适用

文◎韩晓燕 马劲平

非法经营罪的司法适用

文◎韩晓燕*马劲平**

本文案例启示：由于非刑事法律法规中有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪没有决定性意义，行为是否构成犯罪取决于其有无满足刑事法律规定的犯罪构成，因此行为人未经许可经营群发短信息业务，达到严重扰乱市场秩序、情节严重的程度时，应认定构成非法经营罪。

[基本案情]周某、邵某、徐某及向某四人偶然发现通过群发短信息的方式替他人宣传商品及服务很有市场，不仅自身的投资少，而且也能为客户节省大笔的广告制作费。于是，四人在未获得经营短信群发业务资质的情况下，开始经营群发短信息的业务。自2008年11月起，四人每天的短信发送量都达几万条甚至十几万条之多。到2010年初案发时为止，四人一共发送一千多万条非法短信，违法所得额超过70万元。2011年1月，四人被人民检察院以非法经营罪提起公诉。

一、问题的提出

关于此案中四当事人行为的定性，理论和实务界存在两种不同的意见：第一种意见认为，周某等四人的行为构成非法经营罪。依据 《中华人民共和国电信条例》（以下称《电信条例》），群发短信息业务属于电信业务，而经营电信业务必须要取得 《电信业务经营许可证》。本案中，周某等四人违反《电信条例》规定，以牟利为目的，未经许可擅自经营电信服务，违法所得额巨大，造成电信资费的巨大损失，严重扰乱了电信市场的秩序，符合非法经营罪的犯罪构成。第二种意见认为，周某等四人的行为只是一般违法行为，不构成犯罪。理由如下：第一，《电信条例》对未经许可擅自经营电信服务的行为只规定了行政处罚，并未提及“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，这表明该种行为的社会危害性没有达到犯罪的程度，不能作为犯罪处理。第二，刑法典、单行刑法和相关司法解释所列举的众多构成非法经营罪的行为方式中并无未经许可经营群发短信息业务的行为，依照罪刑法定的原则，该行为不成立非法经营罪。

对于上述纷争，应先解决如下两个问题：

第一，在《电信条例》对未经许可经营群发短信息业务的行为只规定了行政处罚，而没有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述时，能否认定该行为构成犯罪。

第二，未经许可经营群发短信息业务违法所得额较大的行为是否符合非法经营罪的犯罪构成。

对此，笔者认为，判断行为是否构成犯罪的唯一根据是刑法典和单行刑法规定的具体犯罪的犯罪构成，非刑事法律法规中有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪没有决定性意义。周某等四人实施的未经许可经营群发短信息业务违法所得额较大的行为符合非法经营罪的犯罪构成，应当按照非法经营罪定罪量刑。

二、非刑事法律法规中有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪没有决定性意义

在我国，不仅刑法典和单行刑法中有关于犯罪和刑事责任的规定，各种非刑事法律法规，诸如民事、经济和行政法律法规中也存在大量的与犯罪和刑事责任有关的条款。这其中最具有代表性的莫过于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。它们被附在对各种一般违法行为的制裁之后，除了有“犯罪”、“刑事责任”的词汇表达外，并没有具体的罪名、犯罪构成，也没有明确的法定刑。立法实践中，由于刑法典、单行刑法与各种非刑事法律法规的制定机关不完全相同，所以刑法典和单行刑法对具体犯罪及其刑事责任的规定同非刑事法律法规中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述之间存在大量不协调、不统一的问题。突出表现在：（1）针对某一行为，非刑事法律法规中规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是在刑法典和单行刑法中却无法找到相对应的犯罪构成；（2）非刑事法律法规针对某类违法行为没有提到“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是该行为却符合刑法典或单行刑法中某一具体罪名的犯罪构成。这种刑法典、单行刑法与各种非刑事法律法规之间无法照应的情形，直接给司法机关定罪量刑带来困惑。于是，就定罪量刑而言，刑法典、单行刑法与非刑事法律法规中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述哪一个具有决定性意义就成为一个十分重要的问题。对此，理论和实务界存在两种观点。一种观点认为，有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪具有决定性的意义。有该表述表明此种行为的社会危害性需要借助刑罚来加以干预，若没有该表述则表明此种行为的社会危害性尚未达到需要借助刑罚来惩罚的程度。［1］但另一种观点却认为，行为是否成立犯罪仅取决于其是否符合刑法典或者单行刑法规定的某种犯罪的具体犯罪构成，至于非刑事法律法规中有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对判断行为是否构成犯罪没有实际意义。［2］对此，笔者同意第二种观点，理由如下：

（一）从罪刑法定原则的角度出发，有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪没有决定性意义

1.罪刑法定原则的涵义决定了有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪没有决定性意义。罪刑法定原则由古典刑法理论确立，发展至今已经成为法治社会的“铁律”，其目的是为了保证刑法适用的确定性，以维护国民预测之可能性，防止司法擅断、保障人权。所以，罪刑法定原则要求定罪量刑规范必须做到“罪之明确”与“刑之明确”，即应当具有明确的罪状与法定刑。因为只有如此，才能够指引司法机关准确地定罪量刑，将其自由裁量权限制在一定的范围之内，避免司法擅断。显然，以罪刑法定原则要求的“罪之明确”与“刑之明确”为标准，非刑事法律法规中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述根本无法履行指引定罪量刑的功能。因为它除了言及“犯罪”和“刑事责任”的词语外，并没有任何关于罪名、犯罪构成和法定刑的具体内容。由此，罪刑法定原则的涵义决定了有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪没有决定性意义。

2.有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪具有决定性意义的观点违反罪刑法定原则。如果我们承认有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪具有决定性的意义，那么也就意味着，当非刑事法律法规中针对某一行为规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是在刑法典和单行刑法中却无法找到相对应的犯罪构成时，我们也必须认定该行为成立犯罪。但是，由于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述并未提供任何可以适用的罪名、罪状和法定刑，所以定罪量刑还是只能求助于刑法典和单行刑法。而又由于刑法典和单行刑法并未规定该行为成立犯罪，在此种逻辑下，适用类推解释就成为唯一的选择。然而，在罪刑法定原则已经成为公理的现代法治社会，类推解释因为在“射程”之外解释法律规范，极易损害国民预测可能性和践踏人权，所以是坚决被禁止适用的。由此可见，坚持有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪具有决定性意义的观点违反罪刑法定原则。

（二）“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述本身已经证明其在定罪过程中并无决定性意义

1.从语言学的角度分析，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述本身认可的追究刑事责任所依之“法”既不是该表述本身，也不是该表述所属之法。因为如果“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述中的“依法”是指依据该表述本身，或指依据该表述所属之法，那么，此句当表述为“构成犯罪的，依‘本法’追究刑事责任”。而事实上，依“本法”根本无法追究刑事责任。首先，正如前文所述，无论是该表述本身，抑或该表述所属之法都没有规定独立的罪名、罪状及法定刑，所以，根本不可能依其追究刑事责任。其次，“本法”在实践中除了有最高立法机关制定的法律外，还包括大量的行政法规、地方性法规及行政规章和地方性政府规章。而依据《立法法》第7条和第8条的规定，只有最高立法机关制定的法律，才有资格规定犯罪与刑罚,除此之外的行政法规、地方性法规及行政规章和地方性政府规章根本没有规定犯罪与刑罚的资格。既然资格受到限制，那么无论行政法规、地方性法规及各种规章中陈述多少个“构成犯罪的，依法追究刑事责任”都不可能成为追究刑事责任的根据。

2.“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的立法现状也决定其不可能在定罪过程中具有决定意义。目前，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述在我国的各色立法文件中已呈泛滥之势。不仅在法律中，就是在行政法规、地方法规、部门规章甚至是地方政府规章中，也能反复看到它的身影［3］。但是，出现频率高并不等于实际效用大，反复被采用也并不代表其具有科学性。事实上，由于没有明确的罪刑规定，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述不仅对司法机关定罪量刑毫无指导价值，而且对普通民众而言至多也就是一个模糊的警示性规定，根本无法发挥确实的行为指引功能。尤其当刑法典和单行刑法没有相应的犯罪构成与之照应时，其所谓的警示功能也是没有意义的。所以，在很多情况下，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述就是一个立法者信手拈来的习惯性用语。显然，以一个如此随性表述的有无作为判断行为是否成立犯罪的标准是不负责任的。

（三）如果承认非刑事法律法规中有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述在定罪过程中具有决定性意义，会违反“上位法优先于下位法”的原则

“上位法优先于下位法”原则是不同效力位阶的法律规范相冲突时所要遵循的适用原则。在我国，非刑事法律法规的立法主体具有多元化，既包括立法机关，也包括行政机关；既有中央一级的国家机关，也有地方一级的国家机关。因而，非刑事法律法规与由最高立法机关制定和修改的刑法典和单行刑法相比，在效力位阶上可能具有上下之分。如果承认非刑事法律法规中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述在定罪量刑中具有决定性意义，则极有可能出现下位法排除上位法适用的情况。以行政法规为例，行政法规由国务院依据宪法和法律制定，从效力位阶上看，其同宪法和法律相比处于下位。如果我们同意非刑事法律法规中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述在定罪中具有决定性意义，也就意味着当行政法规中对某一行为只规定了行政处罚，并未提及“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的字眼，而刑法典和单行刑法却对该行为规定了可以适用的犯罪构成时，不能对该行为定罪量刑。这无异于承认作为下位法的行政法规排除了上位法——刑法典和单行刑法的适用。显然，这与“上位法优先于下位法”的原则相冲突。

综合以上分析，我们得出结论：非刑事法律法规中有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对认定行为是否成立犯罪没有决定性意义。因此，本案中，不能根据《电信条例》对未经许可擅自经营电信增值服务的行为未提及“构成犯罪的，依法追究刑事责任”就断然否定周某等四人构成非法经营罪。周某等四人是否构成非法经营罪取决其行为是否符合刑法典对非法经营罪规定的犯罪构成。

三、未经许可经营群发短信息业务违法所得额较大的行为符合非法经营罪的犯罪构成

正如上文第二种意见所言，刑法典、单行刑法和相关司法解释在对非法经营罪的具体行为方式进行列举时，没有提到经营群发短信息业务的行为。那么，我们能否依此便认定该行为不构成非法经营罪呢？笔者以为不可以。原因就在于非法经营罪的犯罪构成是一个相对开放的体系，《刑法》第225条对非法经营罪行为方式进行描述时设置了一个 “其他”表述的兜底性条款，认定违反国家规定的，其他严重扰乱市场秩序、情节严重的非法经营行为同样成立非法经营罪。既然如此，我们就不能轻率地因为刑法典、单行刑法和相关司法解释没有在非法经营罪的行为方式中提到经营群发短信息业务的行为而认定其不构成非法经营罪。判断的关键应在于其是否为“违反国家规定的，其他严重扰乱市场秩序、情节严重的非法经营行为”。

（一）未经许可经营群发短信息业务的行为违反了国家规定

是否违反国家规定是判断行为是否构成非法经营罪的前提。《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。本案中，周某等四行为人未经许可经营群发短信息业务的行为违反了《电信条例》的相关规定。依据《电信条例》第7条，国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。由于《电信条例》是国务院2000年9月25日291号令公布实施的行政法规，属于“国家规定”的范畴，所以，本案中未经许可经营群发短信息业务的行为符合非法经营罪中 “违反国家规定”的要求。

（二）未经许可经营群发短信息业务的行为是严重扰乱市场秩序的非法经营行为

判断未经许可经营群发短信息业务的行为是否为严重扰乱市场秩序的非法经营行为是认定其是否构成非法经营罪的关键。这涉及对“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的理解。笔者认为，非法经营罪兜底条款的开放性既是其优点也是其缺点。优点在于它可以堵塞法律漏洞、积极应对社会生活的变化；缺点则是解释空间太大，极易脱离法之明确性的轨道。由此，能否合理地确定“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的范围就变得异常关键了，这不仅关系到非法经营罪兜底条款可否发挥其最大价值，同时也关乎罪刑法定原则能否坚守的问题。对此，笔者以为，理解“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当采取体系解释的方式，以《刑法》第225条中明确列举的非法经营罪的前三种行为方式为参照。这样既没有将行为方式以列举的形式固定下来，保证了罪名适用的灵活性，也使得兜底条款的内容带有一定的制约性，确保其在可预测的范围之内，不至于违反罪刑法定原则。

《刑法》第225条列举的非法经营罪的前三种行为方式分别是：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的行为；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的行为。虽然从语言表述上看，这三种行为方式各不相同，但在实质内容上它们却有三个共同之处：第一，均属于经营性行为；第二，均以牟利为目的，犯罪主观方面是直接故意；第三，均侵害了特定行业的经营许可制度，破坏了市场交易的正常秩序。基于此，笔者认为，只要是那些以牟利为目的，侵害特定行业的经营许可制度，破坏市场交易正常秩序的经营行为，就可以被认定为“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

本案中，周某等四人以牟利为目的，在未获得经营短信群发业务资质的情况下，经营群发短信息的业务，侵害了电信行业的经营许可制度，破坏了电信市场的正常秩序，因此，其四人之行为是严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

（三）周某等四人实施的未经许可经营群发短信息业务的行为，违法所得额高达70万元，符合“情节严重”的程度要求

“情节严重”是行为成立非法经营罪的程度要求。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第70条：“……从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；……。”周某等四行为人从2008年11月起至2010年初案发时止，经营群发短信息业务违法所得额超过70万元，显然已达到非法经营罪的追诉标准，符合“情节严重”的程度要求。

综合以上分析，我们认为：周某等四人实施的未经许可经营群发短信息业务，违法所得额超过70万元的行为符合非法经营罪的犯罪构成，应当依法承担非法经营罪的刑事责任。

注释：

［1］孙运英、邵新：《浅议“构成犯罪的,依法追究刑事责任”》,载《法学评论》2006年第4期。

［2］吴允锋：《非刑事法律规范中的刑事责任条款性质研究》，载《华东政法大学学报》2009年第2期。

［3］陈甦：《析“构成犯罪的，依法追究刑事责任”》，载《人民法院报》2005年8月10日。

*中国政法大学刑事司法学院2010级博士研究生［100088］

**海南省三亚市城郊人民检察院副检察长［572000］