公诉人调整量刑建议的权限完善论

文◎陈永革 彭林泉

公诉人调整量刑建议的权限完善论

文◎陈永革*彭林泉**

一、问题的提出

2010年2月23日，最高人民检察院下发的《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》（以下简称 《量刑建议指导意见》）第17条规定：“在庭审过程中，公诉人发现拟定的量刑建议不当需要调整的，可以根据授权作出调整；需要报检察长决定调整的，应当依法建议法庭休庭后报检察长决定。出现新的事实、证据导致拟定的量刑建议不当需要调整的，可以依法建议法庭延期审理。”这里的“授权”应如何理解？在庭审过程中，公诉人调整量刑建议的权力有多大？在执行过程中遇到了那些问题？这些问题是如何产生的？又如何解决？对此，人们少有研究。本文将对此进行详细的分析，以推进量刑程序改革，实现量刑公正。

二、对公诉人根据“授权”调整量刑建议中“授权”的理解

按照《量刑建议指导意见》第17条规定的第一种情形，在庭审过程中，公诉人发现拟定的量刑建议不当需要调整的，可以根据授权自行作出调整，无需审批。

我们认为，对公诉人根据“授权”在庭审中调整量刑建议，通常是与法律等规定联系在一起的，因此，应结合相关的法律、司法解释、执法性文件的规定来理解这里的“授权”。

2001年6月30日修订的我国检察官法第六条至第九条规定了检察官的职责、义务和权利。其中，第六条第（二）项职责规定，检察官代表国家进行公诉；第九条第（一）项权利规定，检察官享有履行检察官职责应当具有的职权。

按照2000年1月10日最高人民检察院办公厅《关于在审查起诉部门全面推行主诉检察官办案责任制的工作方案》的规定，从2000年1月起，全国各级检察机关审查起诉部门（公诉部门）全面推行主诉检察官办案责任制。主诉检察官在检察长的领导下，独立承办案件，负责处理相关事项。主诉检察官承办案件时，对于法律明确规定应当由检察长、检察委员会行使的职权，以及检察长、检察委员会认为应由其行使的职权，应当提出意见，报请检察长决定。具体包括下列事项：1、需要采取、变更、撤销逮捕措施的；2、需要改变管辖的；3、拟作不起诉决定的；4、变更起诉的；5、决定抗诉、撤回抗诉的；6、需要对有关单位提出书面纠正违法意见或者检察建设的；7、下级人民检察院书面请示和公安机关提请复议、复核的案件中需要检察长决定的事项；8、上级交办的案件以及本地区有重大影响的案件中需要检察长决定的事项。检察长和检察委员会的决定，主诉检察官应当执行。主诉检察官对检察长的决定有异议时，检察长应提请检察委员会讨论决定。检察委员会的决定，主诉检察官应执行。主诉检察官应当就所承办的案件出庭支持公诉。这对主诉检察官诉讼决定权的范围作了排除式的规定，在一定程度上对公诉人、检察长和检察委员会的权限作了适当的划分。

《量刑建议指导意见》第10条规定：“提出量刑建议，应当区分不同情形，按照以下审批程序进行：（一）对于主诉检察官决定提起公诉的一般案件，由主诉检察官决定提出量刑建议；公诉部门负责人对于主诉检察官提出的量刑建议有异议的，报分管副检察长决定；（二）对于特别重大、复杂的案件、社会高度关注的敏感案件或者建议减轻处罚免除处罚的案件以及非主诉检察官承办的案件，由承办检察官提出量刑的意见，部门负责人审核，检察长或者检察委员会决定。”这严格规定了量刑建议的审批程序，蕴含着决定提出量刑建议并出庭公诉的主诉检察官也具有相应的调整量刑建议的权限。

一些地方的检察院，如安徽省芜湖市、北京市石景山区、扬州市广陵区、甘肃省华亭县等检察院结合实际，在执法性文件中，也对公诉人调整量刑建议的权限作了明确规定。如芜湖市人民检察院在与市中级人民法院会签的《关于公诉案件量刑程序指导意见》第五条规定：“出庭的公诉人在庭审中可以根据庭审的进行情况对量刑建议书作必要的口头变更，但意见的变更不得跨刑种。”理由是开庭前量刑建议的提出应当受所属检察院指示或命令的约束，但开庭时量刑建议的变更，主诉检察官应拥有变更量刑建议书的必要权限，从而理顺检察机关内部关系，为量刑建议权的顺畅运行创造条件。也就是要遵循“笔受限制、口自由”的原则。考虑到目前检察院内部领导审批与检察委员会的地位，对检察官当庭变更量刑建议设置了一项例外，即口头变更不得跨刑种，即不得由有期徒刑变为无期徒刑，也不得将实刑变更为非监禁刑，反之亦然。刑种需要变更时，出庭的公诉人应申请休庭，提交检察机关内部审批程序办理。［1］

这些规定为公诉人调整量刑建议提供了依据，也在相当程度上赋予了公诉人调整量刑建议的权限，有助于我们正确理解公诉人根据“授权”调整量刑建议。

三、公诉人调整量刑建议的权限在执行中遇到的问题及原因

（一）问题分析

据眉山市院统计，在2010年至2011年3月，公诉人在庭审中调整量刑建议17件26人，其中2010年11件18人，2011年1至3月6件8人，分别占当年提出量刑建议人数的3.1%和8%。公诉人在庭审中调整量刑建议，通常是对酌定情节，如自愿当庭认罪、赔偿被害人取得对方谅解等，进行调整；对被告人具有法定情节，如自首、立功等，则报经分管检察长或检察长决定。这不仅有利于提高量刑建议的质量和公诉效率，也有利于庭审活动的顺利进行,受到庭审法官的欢迎。

但《量刑建议指导意见》第17条在执行过程中，也遇到了一些问题。以叶某某故意伤害一案为例。在审查起诉阶段，叶某某拒不认罪。在庭审中公诉人宣读起诉书后，被告人叶某某当庭自愿认罪。按照《人民法院量刑指导意见（试行）》常见量刑情节适用的规定，对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下，依法认定自首、坦白的除外。据此，公诉人发现庭审前2011年3月9日拟定判处被告人叶某某有期徒刑一年二个月至一年六个月的量刑建议不当，需要调整。由于没有得到明确的“授权”，公诉人在发表量刑建议时说，鉴于被告人当庭认罪，按照有关规定，应减少基准刑，请法院在量刑时酌情考虑，没有对叶某某提出调整的幅度。法院认定被告人当庭自愿认罪的情节，以故意伤害罪判决叶某某有期徒刑九个月。

又如张某某涉嫌盗窃、抢劫一案。在庭审前，公诉人于2011年1月17日拟定的量刑建议是对张某某以盗窃罪判处有期徒刑11-13年，并处罚金人民币3-5万元；对张某某涉嫌抢劫（盗窃转化为抢劫）确定量刑起点和基准刑均为有期徒刑10年的事项。在庭审中，出现指控张某某犯抢劫罪的证据不足，拟定的量刑建议需要调整的情形，公诉人发现后并未及时、适当地对量刑建议进行调整或说明，便当庭提出了撤回对被告人张某某犯抢劫罪的起诉，被法庭认可。2011年1月20日法院审理后判决被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币5万元。本案的公诉人当庭撤回对被告人张某某犯抢劫罪的起诉，不仅缺乏法律依据，而且还涉及到数罪并罚罪数及量刑建议的调整问题。

（二）原因分析

上述问题的产生，笔者认为主要有两个方面的原因：

一是规定方面的原因。《量刑建议指导意见》第17条对“授权”公诉人调整量刑建议的范围、形式和程序保障，在什么情形下需要休庭报告检察长调整量刑建议，出现哪些“新的事实、证据”需要提出延期审理，在此期间来不及报批的，可否以不当庭发表量刑建议代之以说明，以庭审结束后向人民法院提交书面的量刑建议，都没有明确的规定，导致认识上的分歧。在笔者就“公诉人在庭审过程中调整量刑建议的权限”对眉山市区县院公诉部门的34名检察官的问卷调查中，结果显出对此的认识差异很大,有的认为应根据授权或领导授权作出调整，有的认为对酌定量刑主刑情节，公诉人有权当庭予以认定，对法定主刑情节，公诉人必须建议休庭后报请检察长决定，有的认为公诉人可在法定刑幅度内调整建议量刑，超出量刑建议最高或最低幅度20%以内，出现新的法定酌定情节可能从轻或从重处罚应报检察长决定，有的认为对于被告人当庭认罪，或者被告人在审查起诉时不认罪，庭审时又当庭认罪的，公诉人可以调整量刑建议，提出减少基准刑的量刑幅度或建议酌情从轻处罚，有的认为，主诉检察官有权对三年以下有期徒刑并适用缓刑、管制或拘役的提出和调整量刑建议。

二是执行规定方面的原因。主要是没有全面准确理解《量刑建议指导意见》）第17条规定的精神，以指导公诉人调整量刑建议；没有制定实施细则，对“授权”作出明确规定，一些地方的检察院对公诉人调整量刑建议的权限作了规定，但差别较大，如甘肃华亭县检察院规定，对庭审中、庭审后出现的足以影响量刑的情况和因素（如认罪悔罪态度重大变化、与被害人达成赔偿谅解协议、检举立功查证属实、定罪量刑证据发生重大变化等等），可作出暂缓、变更、补充、追加、撤销量刑建议等恰当方式，增加量刑建议的灵活性与弹性设置；［2］北京市石景山区检察院在修订后的 《量刑建议试点工作规范》针对诉讼程序和情节的变化，增加了量刑建议的追加、变更、撤销量刑建议的内容以及相应的审批程序等弹性内容，解决了非主诉承办人出庭时量刑建议权限问题；［3］扬州市广陵区检察院在《机动量刑建议操作规程》中规定，授予公诉人根据庭审中被告人的认罪态度，当庭变更量刑建议的权力。该院将这种做法，称之为“机动量刑建议”。［4］没有建立相应的具体制度，如庭前证据交换制度、社会调查制度和认罪协商制度。对多数案件没有对犯罪嫌疑人进行社会调查，无法全面掌握量刑情节特别是酌定情节。在我国，由于没有建立完善的庭前证据展示制度，公诉人难以掌握辩方的证据，对于辩护人出示的一些有可能改变量刑的证据、情节，公诉人难以在开庭之前提出量刑建议时予以充分考量和评估，造成控方的量刑建议不准确、不全面。遇到被告人在庭审中翻供，或者先不认罪后在庭审中又认罪的情况，也会造成拟定的量刑建议与实际情形不符，未被合议庭采纳。

四、公诉人调整量刑建议的权限与刑事诉讼法修正案（草案）

2011年8月24日第十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议了 《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称：修正草案）并于9月1日将修正草案全文及说明向社会公布、征求意见。修正草案对检察机关量刑建议制度虽未明定，但有一些内容，如不得强迫自证其罪，排除非法证据，完善辩护人阅卷权、会面权，证人鉴定人出庭作证，扩大法律援助范围，增加证据种类，明确公诉案件证明责任和证明标准，扩大适用简易程序的案件范围，法庭审理增加量刑辩论等，［5］对公诉人调整量刑建议的权限将产生不可忽视的影响。

以扩大适用简易程序的案件，人民检察院应当派员出席法庭为例。修正草案规定适用简易程序审理的公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭。从立法本意上讲，这是为强化制约和检察职能，对量刑公正是必要的。目前，适用简易程序的案件一般占公诉案件的40%以上，［6］有的地方甚至占到了 50-60%以上，如，成都市基层检察院适用简易程序案件数量多、比例高,公诉部门年均办理简易程序案件5000余件,占基层院办理公诉案件总数的50%以上,个别基层院甚至达到60%以上。［7］如果修正草案顺利通过，则这个比例总体上还会增加，检察官出庭公诉率将达100%。在案件多办案人员少的情况下，这不仅会大幅度增加检察官出庭公诉的数量和工作负但，也会影响公诉人调整量刑建议的权限。因为一方面，扩大了适用简易程序的案件范围，另一方面，又要求人民检察院应当派员出席法庭，而这需要相应的配套制度和程序，如庭前证据开示、认罪协调，等，在这些缺失的情况下，按照修正草案规定的全案移送，辩护人可以掌握控方的证据材料和量刑情节，而公诉人无法掌握辩方收集的证据材料和量刑情节，随着出庭公诉案件的增多，庭审中可能会出现更多新的情况，公诉人发现事先拟定的量刑建议不当，根据权限需要进行调整的也会增加。从诉讼活动的角度讲，出席法庭，意味着公诉人不仅要宣读起诉书，也要宣读量刑建议书，参与对量刑事实的调查和辩论，尽管修正草案七十九规定适用简易程序审理案件，关于送达期限、讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论等程序环节可以简化，但简易程序的刚性审限，会导致公诉人调整量刑建议的权限运行的时空障碍。这些可能对公诉人调整量刑建议的权限造成不利影响问题值得关注和解决。

五、公诉人调整量刑建议的权限之完善

针对上述问题，应采取以下措施，完善公诉人调整量刑建议的权限，以提高量刑建议的准确性，促进量刑程序的改革，实现量刑公正。

（一）公诉人应具有相对独立的调整量刑建议的权限

2010年8月27日最高人民检察院在《关于加强公诉人建设的决定》指出，公诉是我国检察机关核心的标志性职能之一，是法律监督的重要组成部分。国家公诉人是依法行使公诉和诉讼监督权的检察官，担负着指控犯罪与诉讼监督的职能，既处在同犯罪斗争的第一线，又处于诉讼监督的第一线；既是侦查活动的监督者，又是审判程序的启动者和诉讼活动的纠错匡正者，对于打击犯罪，保障人权，维护社会和谐稳定和公平正义发挥着重要作用。这也彰显了我国公诉及公诉人的重要地位。但是，与法国、德国等国家的检察官相比，长期以来“我国的检察官权限过于微小，不符合检察官的地位，也不能适应检察工作的需要”，［8］这也包括主诉检察官在内。实行主诉检察官办案责任制，是一项重大的检察改革，符合司法的规律和公诉的特点，体现了检察官的相对独立性，产生了良好的效果。但是，由于各种原因，改革不彻底，甚至有一段时间出现了走回头路的现象，应引起重视。“今后要实行检察官责任制，无论是担任领导职务的检察官还是没有担任领导职务的检察官都应当有统一的权限，对自己行使权限的行为独立承担责任。”［9］因此，公诉人应具有相对独立的调整量刑建议的权限，公诉人调整量建议的权限属于检察权限，涉及检察内部的权力分配，更多的是对外代表检察官所在的检察院行使权力。赋予公诉人相对独立的在庭审中调整量刑建议的权限，尤其是适当加大主诉检察官、专门型公诉人和专家型公诉人的这种权力，［10］有利于充分发挥公诉人在公诉工作中的积极作用，依法正确履行法律赋予的公诉及监督职责，提高办案质量和公诉工作整体水平及公诉公信力，促进司法公正，保证法律统一正确实施。

（二）通过司法解释规定明确、统一的公诉人调整量刑建议的权限

由于控辩信息不对称，在庭审中可能出现先前未掌握的、对量刑产生影响甚至重大影响的新情况，公诉人发现事先提出的书面的量刑建议已经失去了根基或不当，对此根据不同的情形进行调整，是必要的。我国学者指出，“考虑到，在庭审过程中案件事实、证据等可能发生的变化，这时需要明确两项制度：一是在量刑的举证、质证、辩论结束后，在控辩双方围绕量刑情节进行总结时，再由公诉人总结性地陈述量刑建议。这是程序保障。二是赋予检察官根据庭审情况修正量刑建议的权力，这样适应庭审中出现的新情况、新证据的要求，否则会影响庭审正常进行。”［11］这是诉讼请求的调整，两者缺一不可。笔者对此观点表示赞成，同时认为，对公诉人调整量刑建议的权限还应进一步明确、统一，以增加量刑建议的权威性和有效性。

为此，建议最高人民检察院在量刑规范化改革全面推行的情况下，可以司法解释方式对《量刑建议指导意见》第17条进行补充，明确、统一规定庭审中出现新情况，公诉人调整量刑建议的权限：

一是适用简易程序审理案件的公诉人调整量刑建议的权限，可以明确为：（1）对由审判员一人独任审判可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，出庭公诉人有当庭调整量刑建议的完全处理权限；出庭公诉人不是主诉检察官的（如助理检察员、初任检察官等，后均同），应在庭后将当庭调整量刑建议的情况向主诉检察官（如无主诉检察官则向公诉科（处）负责人，后均同）或检察长（一般向分管的副检察长，后均同）报告。（2）对由组成合议庭进行审判可能判处三年以上有期徒刑的案件，出庭公诉人为主诉检察官（及专门型公诉人、专家型公诉人，后均同）的，有当庭调整量刑建议的完全处理权限；不是主诉检察官的，应当在申请休庭后提出调整意见报经主诉检察官批准或检察长决定调整量刑建议。

二是适用普通程序审理案件的公诉人调整量刑建议的权限，可以明确为：（1）对庭审中被告人具有自首、立功等法定量刑情节，涉及跨刑种，公诉人发现拟定的量刑建议不当需要调整的，应当在申请休庭、延期审理后报经主诉检察官或检察长决定调整。出庭公诉的主诉检察官对自主拟定的量刑建议，可以自主决定当庭调整，但量刑建议系经检察委员会讨论决定的，在庭后应向检察长汇报当庭对量刑建议调整的情况。（2）对庭审中被告人具有自愿认罪、退赔损失、取得被害人谅解等酌定量刑情节，发现拟定的量刑建议不当需要调整的，出庭公诉的主诉检察官可以对自主拟定的量刑建议决定当庭调整，但在庭后应将量刑建议当庭调整备案入卷；不是主诉检察官的公诉人也有权自主当庭调整，但在庭后应就庭审时出现的新情况、新证据和调整量刑建议的情况向主诉检察官或检察长汇报。

三是调整后的量刑建议的提出方式，可以明确为：（1）公诉人有权当庭调整的，可以书面或口头方式提出，如果以口头方式提出调整量刑建议，而事先是以量刑建议书随起诉书移送法院的，宜在庭后以书面方式移送法院。（2）公诉人须休庭后报经主诉检察官批准或检察长决定调整的，则应以书面方式移送法院。

（三）建立健全有利于公诉人调整量刑建议的权限的相关制度及工作机制

在上述的建议暂时不能做到的情况下，应建立健全认罪协商制度、社会调查制度和证据庭前开示制度，尽可能掌握被告人的量刑情节，包括法定情节和酌情情节，提出确定刑或幅度刑的量刑建议。在当前，尤其要建立庭前证据交换制度，以便控辩双方根据法定规则能够相互知悉、交换、查阅各方所掌握的证据材料，“了解原先所不知道的，揭露和展示隐藏起来的东西”［12］，确保控辩双方获得和持有与案件的罪与罚有关的充分信息。为此，建议最高人民检察院尽快会商最高人民法院、司法部联合制订控辩双方在审查起诉阶段相互交换证据及在一审开庭前由法院主持进行证据交换的具体规则，早日建立庭前证据交换制度。

此外，应制定公诉人调整量刑建议的预案。《关于加强公诉人建设的决定》强调“提高出庭公诉指控犯罪能力。提高庭前预测能力，针对案件的重点和争议焦点，制定周密的出庭预案，对于重大复杂敏感案件要制定临庭处置预案。”这里虽未明确要求量刑建议的调整预案制定，但公诉人调整量刑建议实际上就是出庭公诉能力的一种体现，是基于庭审中出现的情况变化，作出的一种权变，是对事先拟定的不当量刑建议的一种调整和修正。在全国推行量刑规范化试点的今天，在制度缺失、授权的权限不明确、统一的情况下，由公诉人制定调整量刑建议的预案，以便准确地反映量刑信息的变化，因审制宜正确决断、适当调整并提出准确的量刑建议，既是必要的，也是实践证明行之有效的做法，尽管会增加工作量 （这可以通过落实和提高出庭补贴等方法来解决）。为此，建议检察机关应将公诉人于庭审前公诉准备阶段有针对性地制订好调整量刑建议的预案，作为公诉工作（量刑建议）机制的常态化措施及要求：（1）主诉检察官出庭公诉的，应当自主制订调整量刑建议的预案，但量刑建议系经检察委员会讨论决定的，应报请检察长批准。（2）非主诉检察官出庭公诉的，制订调整量刑建议的预案后，应当报经主诉检察官批准或分管检察长决定，并可授权公诉人适当的当庭临机处置权力。

注释：

［1］陈卫东主编：《量刑程序改革理论研究》，中国法制出版社2011年版，第102、105页。

［2］王军雄：《甘肃华亭法检联手推进量刑规范化建设》，新闻来源：正义网http://www.jcrb.com/jcpd/jckx/201103/t20110318_513954.html。最后访问时间：2011年10月28日。

［3］徐日丹：《量刑建议试水以来》，载《检察日报》2008年11月26日。

［4］蒋德等：《控方根据被告人当庭认罪程度变更量刑建议 广陵：“机动量刑建议”出奇效》，载《法制日报》2008年4月7日。

［5］参见修正草案七十规定：“经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对……量刑发表意见并且可以互相辩论”。

［6］此数据除眉山市院统计外，还可参见其他地方的统计：贾道国：《简易程序适用中的问题及对策》，来源：正义网http://www.jcrb.com/jcpd/jcll/201009/t20100919_446630.html；徐锡龙：《关于适用简易程序审理刑事案件的几点思考》，来源：中国法院网http://www.chinacourt.org/html/article/200311/13/90417.shtml；最后访问时间：2011年11月16日。王磊：《略论公诉案件适用简易程序制度的再建》，载《天津市政法管理干部学院学报》2009年第S1期。

［7］马利民、杨傲多：《四川成都实现"简易审"案件公诉人全面出庭》，发布时间：2011-11-24 09:40:59，法制网http://www.legaldaily.com.cn/News_Center/content/2011-11/24/content_3121279.htm，最后访问时间：2011年11月30日。

［8］王桂五主编：《中华人民共和国检察制度研究》，法律出版社2008年版，第484页。

［9］王桂五主编：《中华人民共和国检察制度研究》，法律出版社2008年版，第465页。

［10］关于“专门型公诉人”、“专家型公诉人”详见2010年8月27日 《最高人民检察院关于加强公诉人建设的决定》（高检发[2010]15 号）“4.加强公诉人建设的总体目标”、“18.培养一批专家型公诉人才”以及“19.培养大批专门型公诉人”等规定。

［11］陈卫东主编：《量刑程序改革理论研究》，中国法制出版社2011年版，第294页。

［12］《布菜克法律辞典》“证据开示”（Discovery）词条，转引自龙宗智：《刑事诉讼中的证据开示制度研究（上）》，载《政法论坛》1998年第1期。

*四川大学法学院［610064］

**四川省眉山市人民检察院［610064］