离婚妇女身份法益保护问题研究——基于男女平等法律制度的考量

官玉琴

离婚妇女身份法益是指在离婚时基于原有特定的妻子身份而产生的，与人身不可分离的合法利益，包括人身利益，及由此产生的财产利益。人身利益是指妇女在长期遭受家庭暴力造成人身伤害时，享有离婚自由权。财产利益是指离婚时因对方过错行为造成物质和精神损害的妇女，享有经济赔偿请求权；长期从事家务劳动的妇女，离婚时享有经济补偿请求权；因年老离婚，无再就业可能，经济生活困难且无住房的妇女，享有请求对方提供住房帮助权，及离婚后生活救济权。我们认为，只有充分保障离婚妇女身份法益，才能保障她们人身自由、人格尊严，才能保证她们离婚后实际经济生活水平不会明显下降，或陷入生活困境。

我国2001年婚姻法提倡夫妻相互忠实，反对家庭暴力，确立了离婚损害赔偿制度；肯定家务劳动价值，对妇女在家庭生活中所作出的贡献在离婚时给予经济补偿；离婚时在财产分割上对妇女给予照顾，在经济生活、住房等方面给予帮助，等等。这些规定不仅体现了男女平等原则，更体现了保障离婚妇女身份法益原则。但是在现实生活中，我们却看到不少离婚妇女人身利益、财产利益受到侵害的现象，如：妇女遭受家庭暴力却不敢或不愿或不能离婚问题；①王礼仁在其《男女平等的法律并不是最好的法律》一文中指出：“因经济等条件牵制，女方‘不愿’离婚；因人身自由受限制，女方不能离婚；因制度上的原因，女方无法离婚。”参见http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp.离婚后的农村妇女土地承包经营权难以实现问题；生儿育女操持家务其劳动价值在离婚时得不到应有补偿问题；离婚后妇女居住权难以保障、生活水平急剧下降问题等。基于此，本文着重以男女平等法律制度为视角，运用社会学、经济学理论分析探讨妇女在离婚时身份法益受侵害原因，并提出完善婚姻家庭制度，切实保障离婚妇女的身份法益。

一、离婚妇女身份法益受侵害原因分析

新中国成立后，在婚姻家庭立法上废除了几千年封建社会形成的对妇女歧视的相关规定，政府十分重视妇女思想解放、人身解放，强调男女平等。同时，宪法、婚姻法、妇女权益保障法等均提出坚持男女平等原则，坚持保护妇女合法权益原则。尤其是1980年婚姻法将“男女权利平等原则”改为“男女平等原则”，凸显了立法者用意，即对婚姻家庭关系的法律调整不仅强调男女两性在法律地位上平等，更强调男女两性在实际生活的事实平等和结果平等。六十多年过去了，为什么在现实生活中却依然存在离婚妇女身份法益得不到我国法律有效保护的问题呢？

（一）基于男女平等理论的思考

婚姻家庭立法强调的男女平等应当包括无歧视平等和无利差平等。无歧视平等就是废除立法上歧视妇女的相关规定。无利差平等则是指实际利益的平等，即男女两性在婚姻家庭生活中享有的实质平等。审视现行法律，我国的婚姻家庭立法只是笼统规定了男女平等原则、妇女合法权益受法律保护原则，但涉及具体条文，却发现婚姻家庭法对人的规范，只是从抽象和绝对平等的人格入手，实行无性别差异立法原则，这种建立在个体基础上的共同属性的认识有助于妇女从受歧视的社会地位中解放出来，获得一种平等的、独立的人格。以上这些规定虽然解决了妇女在婚姻家庭生活中不受歧视的问题，但只是停留在形式上的男女平等。这些看似绝对平等的条款，却存在着对男女两性生理区别的漠视；对男女两性在现实生活中社会地位、经济地位不同的漠视；对男女两性在婚姻家庭生活中生育成本投入、家务劳动时间成本投入等所作出贡献不同的漠视。这样的“男女平等”条款，不可避免地造成离婚妇女身份法益难以得到法律的保障。我们必须承认，在婚姻家庭生活中，男女之间的差异是客观存在的，忽视这种差异性就等于默认了男权主义思想的合理性。在民法领域里，人是没有差别的，但在婚姻家庭法领域，则有男女两性的差别、男女“身份”的差别。通过身份的解读，我们认为，婚姻法中的“身份”就是为了保护弱者，通常情况下是对婚姻家庭生活中妇女的身份法益的特别保护。

从男女实质平等角度考虑，婚姻家庭立法应当继续坚持男女平等原则，在具体条文中差别对待男女两性，体现性别差异的立法原则。只有这样，才能清除长期以来因为历史原因遗留在人们思想中的男尊女卑；才能平衡现实生活中客观存在的男女社会分工不同、家庭分工不同；才能解决妇女社会地位、经济地位明显低于男性的社会现象。因此，应给予妇女以差别待遇，特别照顾，补充其能力，垫高其脚跟，使她们能与男性站在同一起步线上，进行公平竞争，实现无利差平等。

（二）基于社会经济学理论的思考

新中国成立后，我国婚姻家庭立法经历了巨大变革，这些变化反映了男女两性平等这一社会要求，传统法律所支持的男女性别身份等级被彻底废除，代之以男女两性婚姻契约自由，实现了从“身份到契约”的质的飞跃。但是，平等自由的婚姻契约订立必须建立在身份地位完全相同的两性之间，综上所述，由于社会分工不同、家庭角色不同，男女两性不可能完全平等，在不平等条件下，主张平等的婚姻契约自由只能让弱者接受不平等的结果，导致实质上的不平等。

社会观念改变了，人们思想改变了，妇女不受社会歧视了，但婚姻中的角色划分和衡量男女两性婚姻市场能力和价值的标准却难以改变，它影响着婚姻家庭生活中男女双方不同的身份法益。众所周知，成功的婚姻需要男女双方对婚姻生活的倾力投入，从实际情况看，男女双方的这种投入是不对称的。由于妇女在生育子女及抚养子女过程中担任重要角色，妇女对婚姻关系的投资必然更大，同时，妇女也希望在稳定长期的婚姻关系中得到更多的回报，因此，妇女更倾向于寻求长期的婚姻契约保护。另一方面，现实社会对男女两性婚姻生活要求和标准也不尽相同，妇女在婚姻市场上的价值更多地体现为从事家务劳动技能和年轻貌美具有生育能力；而男性在婚姻市场上的价值则更多地体现在具有养家糊口的能力。对男女两性婚姻家庭生活要求的标准不同必然导致男女社会分工不同，家庭分工不同。妇女或是因为生育子女，或是因为操持家务，自然就放弃继续接受教育学习机会，放弃工作升迁机会，将更多时间花在相夫教子上。而男性在女性的支持下，有更多时间参加学习、继续深造，提高自身创造能力和体现更高的社会价值。如果婚姻契约维持，妇女将从中获得共同的家庭回报；如果婚姻契约解除，妇女的长期付出就无法得到回报，其所遭受的损失更大，尤其是那些因年老丧失社会再就业能力的妇女。而且，离婚妇女由于年龄增长及生育、抚养未成年子女，在再婚市场中价值明显比她结婚之前的价值要低得多。与此相反，离异后的男性在再婚市场的相对价值，则会大幅度提高。因为，此时的男性已有了一定的社会地位、经济地位，具有了较高的婚姻市场价值，而深得年轻女性的青睐。

从经济学角度考虑，我们应当正视妇女家务劳动价值，正视妇女对婚姻家庭生活包括生育子女等所作出的特别贡献，制定公平的离婚法、扶养费支付和财产分割规则，更好地维护离婚妇女的人身利益和财产利益，从而切实保障离婚妇女的身份法益。

二、坚持男女平等，完善婚姻立法

美国著名的哲学大师罗尔斯教授曾在《正义论》中提出，一个正义的社会，应当符合两项原则：一是自由的原则，二是差异的原则。社会的公正应当这样分配：在保证每一个人享受平等自由权利的前提下，强者有义务给予弱者以各种最基本的补偿，使弱者能够像强者一样有机会参与社会的竞争。[1]62保护离婚妇女身份法益免受侵害，就得加强性别差异立法，给予离婚妇女一定的物质补偿。正视男女性别差异性，制定离婚妇女特别保护法，实行离婚法的无利差平等。只有这样，才能体现正义社会对弱者的帮助，才能实现从“契约到身份”的真正能够体现男女实质平等原则的新飞跃。

（一）实行差别诉讼救济制度，保障妇女人身利益

婚姻家庭关系有别于一般民事法律关系，婚姻家庭关系中的财产关系是基于特定的人身关系而产生的，其调整规范极大地受到社会风俗习惯、伦理道德约束的影响。因此，我们建议借鉴美国、英国、澳大利亚等国家及我国台湾地区的做法，设立家事法庭，专门审理婚姻家庭纠纷案件。同时，在审理中应当充分考虑婚姻家庭关系中的身份属性特征，考虑婚姻家庭生活中由于男女性别差异性带来的身份地位不平等问题，制定不同诉讼规则，实行有差别的诉讼救济手段，以保证妇女诉请离婚权的实现。

1.规定妇女特别诉讼管辖规则

对具有特殊情形的离婚妇女，实行特别诉讼管辖，即原告所在地管辖原则，但其适用条件在立法中应当加以明确规定。笔者认为，特殊情形包括：遭受家庭暴力侵害或虐待的妇女，被拐卖、被胁迫结婚的妇女，男方外出打工长期不归或与他人长期同居生活被丈夫遗弃的妇女，及其他需要特别照顾的情形；且已回到娘家或原住宿地居住，基于人身安全及经济能力考虑，妇女不能或不便在被告所在地诉讼离婚的，允许妇女在原住宿地诉讼离婚。

2.扩大妇女诉讼中法官职权调查范围

由于男女两性社会资源占有不同、经济地位不同，常常导致妇女在诉讼中对客观存在的事实举证不能，而承担不利的法律后果。如：男方与他人同居的事实证据，男方将手中掌握的夫妻共有财产转移、隐匿的事实证据等，这些证据的调取需要法官协助。建议将此纳入法官职权调取证据范围内，使离婚妇女人身利益及所产生的财产利益能够得到法律的真正保护。

（二）完善婚姻家庭制度，保障妇女财产利益

1.充分肯定妇女的家务劳动价值

家务是家庭形成后使家庭能够存续与发展的基本需求和任务。根据《第二期中国妇女社会地位抽样调查主要数据报告》的统计数据，在85%以上的家庭里，做饭、洗衣、打扫卫生等日常家务劳动主要由妻子承担，女性平均每天用于家务劳动的时间达4.01小时，比男性多2.7小时。[2]妇女承担生育任务，在家庭生产中处于“得天独厚”的优势，她们只能对家庭生产效率的人力资本进行投资，但这种投资的繁琐重复性和相对封闭性，却常被人们所忽视，甚至“无偿化”。而男性则专门从事市场生产，不论婚前还是婚后始终致力于社会市场人力资本投资，从而使自己的市场生产能力最大化。两种人力资本投资的差异性造成两性在创造社会价值上的差异。因此，我们在肯定男性市场生产能力与价值的同时，也不能忽视对妇女家庭生产、妇女家务劳动价值的肯定。我们要充分考虑妇女从事家务劳动给予对方市场生产人力资本增加所提供的帮助和支持，及所产生的预期利益，这种眼前和将来利益，妇女有权获得平均的分配。

我国现行婚姻法虽然规定了家务劳动补偿制度，但只适用于夫妻分别财产制，且在离婚时方可主张。现实生活中，多数家庭采用夫妻共有财产制，按规定不能适用家务劳动补偿制度，妇女家务劳动价值在离婚时无法得到真正体现。依夫妻共有财产制规定，专门从事家务劳动的妇女，离婚时只能从夫妻共有财产中分得部分财产，但由于家庭“财权”不在手中，夫妻共有财产往往被对方掌控，甚至对方基于离婚，或者为了第三者等原因而隐匿财产、转移财产，致使长期从事家务劳动的妇女在离婚时被迫净身出户而陷入生活困境。

因此，对于从事家务劳动的妇女，在婚姻关系存续期间及离婚时，均应肯定其家务劳动的社会价值，肯定其为家庭所作出的贡献。为此，我们建议借鉴德国及台湾地区的做法，在婚姻关系存续期间，明确夫妻双方或以家务劳动或以创造财产为家庭提供生活费。为维护独立人格和尊严，保障从事家务劳动一方的经济自主权，赋予从事家务劳动的一方于家庭生活费用外有一定数额金钱供自己自由处分。①台湾民法第1018条第1款规定：“夫妻于家庭生活费用外，得协议一定数额之金钱，供夫或妻自由处分。”《德国民法典》（陈卫佐译注，法律出版社 2006年版）第1360条规定：“家务的料理被托付给一方的，该方原则上通过料理家务而履行其通过其劳动来协助扶养家庭的义务。”在离婚时夫妻财产分割问题上，不论采取夫妻共有财产制，还是夫妻分别财产制，均适用家务劳动补偿制度。对夫妻一方为他方从事的事业和行业所作的贡献，给予合理的补偿，对预期利益予以公平的分割，以维护离婚妇女的合法财产利益。

2.建立离婚扶养费支付规则

随着市场经济体制改革的深入和发展，我国就业制度逐步走向市场化。就业市场的性别排斥现象导致妇女在劳动力市场的选择竞争处于弱势地位，妇女就业率不断下降。即使就业，也多是从事收入较低、技术性不强、附属性的工作。同时，妇女还面临着二次就业问题，因为怀孕生育往往使女性的就业过程出现中断，导致失业，妇女重新就业更加困难。在这种社会就业压力的冲击下，一部分妇女选择回归家庭，成为全职太太，且呈上升趋势。[3]这种社会转型期出现的问题应当引起我们立法者的高度重视。

目前，我国尚未建立离婚扶养费给付制度。纵观世界各国立法，我们发现多数国家都有相关规定，如《德国民法典》第1569条明确规定：“配偶一方在离婚后不能维持生计的，依照下列规定对另一方有受扶养请求权。”即婚姻关系解除后，从事和主要从事家务劳动的一方因照顾子女、年老、疾病或残疾不可能期待再就业者，有向他方要求生活费的权利。再如，《瑞士民法典》第152条规定：“无过错的配偶一方，因离婚急需救济的，他方虽无过错，仍对其承担义务，给付与本人财产状况相符的扶养金。”同样，我国香港、澳门、台湾地区也都有相关规定，要求离婚后对生活困难的妇女“给付赡养费”，直至她再婚为止。

因此，笔者建议，针对当前婚姻家庭生活中不断增多的全职太太这一社会现象，借鉴其他国家和地区立法经验，尽快建立离婚扶养费给付制度，以适应我国市场经济发展出现的家庭结构变化和男女社会分工变化，切实保障离婚妇女尤其是年老的难以再就业的家庭妇女的合法财产利益。

3.建立离婚住房保障制度

居住权是我们最基本的生存权，我国婚姻法第四十二条规定：离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。但在现实生活中，能够真正得到住房经济帮助的几乎没有。②正如雷虹所指出的：“100份判决书中有8例提出经济帮助，均为妇女，4例无住房，1例为女方患病，1例为生活困难，2例未提理由。法院判7例。1例未判。7例判决结果是：6例以金钱方式进行帮助，最高3000元，最低500元；只有1例判决500元帮助，并暂时居住在男方的一间房内（一年）。”参见其《离婚妇女权益法律救济的实证分析》，《青海师范大学学报》（哲学社会科学版）2009年第5期。正因为此，有的妇女担心离婚后无住房宁可忍受家庭暴力也不愿意离婚，有的妇女因为离婚而无处可居，甚至连基本的生活条件都得不到保障。

尤其是2011年7月生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》[以下简称司法解释（三）]使这一现象更为突出。该司法解释（三）第七条规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。”第十条规定：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”这些规定将婚姻关系中带有典型身份属性特征的财产关系物权化、绝对财产化，使婚姻家庭法的身份性、伦理性荡然无存，使离婚妇女的居住权益更加难以得到法律的保护。因为，根据我国风俗习惯，在城市结婚一般由男方出资购买住房，女方出资负责装修，或购买生活用品。那么，家庭妇女，尤其是从农村嫁到城市的家庭妇女，她们在城市生活没有自己的房产，没有工作，一如既往地从事家务劳动照顾家庭、照顾孩子，一旦她们的丈夫要与其离婚，她们可能会面临净身出户的结局。同样，在农村结婚一般是男方建房，女方添嫁妆，购买生活用品，一旦离婚，房屋则判给男方，即使有可能判给女方，由于农村家族势力影响，女方也无法正常居住。且由于农村的乡规民约，离异妇女不仅无住房，就连土地承包经营权、土地征用补偿权也无法得到保障。我国古代社会尚能对男子自由离婚予以限制以维护贫困妇女的合法权益，体现对婚姻关系中弱者的保护，如“有所取无所归，不去”；“贱取贵，不去”。①官玉琴在《离婚损害赔偿制度与离婚补偿制度比较研究》一文中指出，古代离婚限制条款“三不去”的规定，至少体现了对婚姻关系中弱者的法律保护，对离婚后可能陷入无家可归生活困境的妇女的特别保护，对女方从事家务劳动、对夫家作出特殊贡献的劳动经济价值的肯定。参见《宁夏党校学报》2007年第2期。这些做法值得我们现代立法者深思。

在现代立法中，许多国家和地区对离婚后住房困难的妇女均给予相应的法律保护。如英国《1967年婚姻住房法》和《1970年婚姻程序及财产法》规定，为了更好地保障妻子居住权，即使妻对婚姻住所并无产权，未经司法裁判，也不得强制令妻迁移。我国澳门地区民法典第1648条规定：“基于考虑夫妻中每一方之需要、子女利益及其他应予以考虑之原因，法院得应任何一方之请求而命令将家庭居所之房屋租予该方，而不论此房屋属双方共有或属他方个人拥有。”[4]420

因此，笔者建议，借鉴我国古代传统习俗及国外立法经验，尽快建立离婚住房保障制度。根据实际生活情况，对离婚妇女居住权予以保护。在分割夫妻共有房产时，适当照顾妇女房屋所有权和居住权；对离婚时年老无再就业能力无房产权的家庭妇女，给予长期居住婚姻住所地的权利保障，以维护离婚妇女的合法财产利益。

[1]约翰·罗尔斯.正义论[M]．何怀宏，等译,北京:中国社会科学出版社,2003.

[2]第二期中国妇女社会地位调查课题组.第二期中国妇女社会地位抽样调查主要数据报告[J]．妇女研究论丛,2001,(5).

[3]张红霞.转型期城市家庭性别秩序调查[J].城市问题,2011,（2）.

[4]赵秉志.澳门民法典[Z]．北京:中国人民大学出版社,1999.