重构我国商标注册实质条件

周 园

重构我国商标注册实质条件

周 园

商标注册的实质条件是商标法最重要的制度之一。我国商标注册实质条件的相关规定存在严重缺陷：过于分散，缺乏体系性；条款众多，缺乏逻辑性；用语不精炼，缺乏准确性；不同条款之间存在内在的矛盾，缺乏合理性等。然而，商标法修订草案未采取措施弥补这些缺陷。《商标法》第三次修改应正视这些问题，重构我国商标注册的实质条件。

《商标法》第三次修改 商标注册 实质条件 重构

商标注册的实质条件是决定特定商标能否被核准注册的标准，是商标法中最为重要的内容之一。然而，我国商标法对商标注册实质条件的规定，存在缺乏体系性和逻辑性，缺乏准确性和合理性等缺陷，不可不察。国务院法制办2011年9月2日公布的《中华人民共和国商标法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《商标法修订草案》）未对商标注册实质条件进行实质性修改。为实现学界所期望的“以经济体制转型为背景”，①邓宏光：《中国经济体制转型与〈商标法〉第三次修改》，载《现代法学》2010年第2期。“站在战略全局的高度，统筹商标法的修订与完善”，②吴汉东：《国际变革大势与中国发展大局中的商标法修改》，载《法制日报》2009年9月3日第8版。从而实现“将商标法修订成一部较为完善的、符合市场经济发展的、更好地为我国的现代化服务的民事法律制度”，③刘春田：《民法原则与商标立法》， 载《知识产权》2010年第1期，第3页。我们有必要通过“总结我国的经验教训，借鉴他国的经验”，④张玉敏：《维护公平竞争是商标法的根本宗旨》，载《法学论坛》2008年第3期，第30页。来完善我国商标注册实质条件。

一、我国商标注册实质条件规定之不足

我国《商标法》对商标注册实质条件，涉及第8条、第9条、第10条、第11条、第12条、第13条、第15条、第16条、第28条和第31条共10个条文，这些规定存在以下缺陷：

第一，规定过于分散，缺乏体系性。我国《商标法》规定商标注册实质条件的条文共10条，这些条文分别处于“总则”、“商标注册的申请”和“商标注册的审查和核准”3章，前后跨度达22个条文，规定过于分散。商标注册实质条件只涉及商标注册，却大多规定在“总则”部分，这与“总则”只规定贯穿商标法始终的根本性内容之基本属性相违，破坏了整部法律的体系性。

第二，条款众多，缺乏逻辑性。商标注册实质条件的10个条文之间没有并列、转折、递进、对比或总括关系，缺乏内在的逻辑性。相对而言，与商标注册实质条件紧密相关的商标争议制度，根据所涉利益不同，分为请求撤销注册商标的绝对事由和相对事由两款，逻辑十分清晰。两种相关制度之间，没有前后呼应，更凸显了商标注册实质条件规定的缺陷。

第三，用语不精炼，缺乏准确性。准确和精炼是法律用语的基本要求，然而，商标注册实质条件相关条款的表达值得斟酌。例如，第9条有“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”之规定，该表述有三问题：其一，“取得”和“合法”都为赘词，因为权利必然已经“取得”，未取得者无所谓权利，权利必然“合法”，也无“非法的权利”；其二，“与……权利相冲突”的表述不准确，权利是否存在冲突？权利冲突的性质是什么？权利冲突如何解决？诸如此类的问题，在法理学界尚无定论之际，法律条文中使用该表述，略显草率；其三，该规定与第31条中的“不得损害他人现有的在先权利”重复。在商标注册实质条件中，重复规定的情形比较常见，如第8条、第9条和第11条都规定了显著特征之要求。⑤邓宏光：《商标法的语言表达与体系结构》，载《 电子知识产权》2009年第8期。

第四，条款之间相互矛盾，缺乏合理性。例如，第10条第2款规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”该规定的合理性值得商榷：地名不得作为商标申请注册，不是因为它违法，而是因为具有描述性，缺乏足够的显著性，且由特定经营者垄断将导致其他竞争者处于市场竞争的不利地位，因此地名商标在未获得第二含义之前不能注册。⑥邓宏光：《我国地名商标注册模式的完善》，载《内蒙古社会科学》2008年第4期。另外，第10条第2款规定与第11条相互矛盾。第10条第2款规定“县级以上行政区划地名不得作为商标”。然而，地名具有表示产品产地的性质，属于第11条第2项规定中“直接表示商品……其他特点的”。根据第11条的规定，不管地名是行政区划地名还是非行政区划地名，也不管是县级以上地名还是县级以下地名，只要具有直接表示产品或服务产地之特点的，都不应当注册，除非该地名商标通过使用获得了第二含义，因此，第10条第2款与第11条第2项规定冲突。

遗憾的是，《商标法修订草案》未充分认识到我国商标注册实质条件存在的缺陷，它只是对部分条款作了文字修改，这种修改未能解决上述问题。

二、我国理论界对商标注册实质条件之歧见

我国理论界未对商标注册实质条件作深入研究，已有研究也存在重大分歧，分歧主要体现在对商标注册实质条件的定性和要件归纳两方面。

对于商标注册实质条件的定性，国内有“商标构成要件”说⑦郑成思：《知识产权法》，法律出版社2001年版，第184～186页；吴汉东主编：《知识产权法》（第三版），法律出版社2009年版，第19章；吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》（分论）（第二版），中国人民大学出版社2009年版，第22章；李明德：《知识产权法》，法律出版社2008年版，第199～213页；张耕主编：《商业标志法》，厦门大学出版社2006年版，第2章；杜颖：《商标法》，北京大学出版社2010年版，第2章。、“商标注册条件”说⑧曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第44～53页；黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第3章；邓宏光：《商标法的理论基础》，法律出版社2008年版，第84～89页；王连峰：《商标法》，法律出版社2003年版，第69～71页；郭禾：《商标法教程》，知识产权出版社2004年版，第69～74页。和“驳回商标注册申请理由”说⑨张玉敏主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2010年版，第308～312页；张玉敏主编：《知识产权法学》，法律出版社2011年版，第300～304页。三种观点。本文认为，“商标注册条件”说和“驳回商标注册申请理由”说没有本质差别，是一个问题的两种表达方式，前者从正面表达，后者从反面表达；前者以实体为视角，后者从程序角度来谈。本文遵从学界传统观点，采用“商标注册条件”说。“商标构成要件”说值得推敲。“构成”是指“结构”、“形成，造成”，⑩中国社科院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆1992年版，第392页。商标构成要件就是构成商标的要素。从商标法规定看，商标应当由商标标识和商品类别构成，同一个商标标识使用在不同类别的商品上，构成不同的商标。⑪例如，《商标法》第51条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。从理论看，商标有三元结构和两元结构两种学说，商标三元结构说认为商标的构成要素有三：“（1）有形的符号，即文字、姓名、符号或图案或其组合；（2）使用的类型，即该符号被商品或服务的生产商或销售商作为商标而被实际使用；（3）功能，即标示销售商的产品并将其与其他人生产或销售的商品区别开来。”⑫Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition §3.1, (4th ed. 2005).二元结构说认为，商标就是由有形的标志与无形的商誉组成的二元符号。⑬彭学龙：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第84页。因此，不管在立法层面还是在理论层面，“商标构成要件”解决的是特定标志是否构成商标的问题，它属于事实判断。然而，商标注册实质条件，则是在承认商标已经存在的前提下，确定该商标能否被核准注册，它关乎价值评判。商标构成要件与商标注册实质条件之间泾渭分明。

对于商标注册实质条件，目前有以下几种观点，它们都值得商榷。

1.三要件说。该学说将商标注册实质条件归纳为：可视性、显著性和非冲突性。⑭吴汉东主编：《知识产权法》（第三版），法律出版社2009年版，第19章；吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》（分论）（第二版），中国人民大学出版社2009年版，第22章。该观点存在逻辑问题，因为可视性和显著性是商标注册的积极条件，非冲突性是消极条件，两个积极条件和一个消极条件并列，不太妥当。此外，该观点不合理地将第10条规定拆分为两个部分，它将第10条第（一）（二）（三）（四）项归结为“官方标志和徽记”⑮实际上，“红十字”、“红新月” 是红十字（民间机构）的标志，而非官方标志。，因而构成缺乏显著性的标志，将第10条（六）（七）（八）归纳为“不得违反公序良俗”而构成非冲突性。然而，“官方标记和徽记”不得作为商标标识，不是因为它不具有区别作用⑯国旗等作为一个国家的象征，必然具有区别功能。，而是因为可能产生不良影响，而且第10条第（八）项“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”，是对前几项的归纳和总结，属于兜底性条款。另外，该观点未对何谓“非冲突性”作出解释，却将“不得违反公序良俗”视为“非冲突性”。违反公序良俗侵害的是社会公共利益，亦即“冲突”的是社会公共利益。按照只要“冲突”了社会公共利益，就违反“非冲突性”之逻辑，侵害社会利益更为严重的违法情形，如违反《商标法》第10条、第11条、第12条、第13条等条款，则更应当视为违反“非冲突性”。推而广之，所有违反商标注册实质条件者，都因“冲突”了社会公共利益，而不符合“非冲突性”要件，那么，“非冲突性”要件就扩张成了商标注册实质要件的唯一标准，显然不当。

2.四要件说之一。有学者提出商标注册实质条件包括：必须符合法定构成要素、应具有显著特征、不得和他人在先权利相冲突、不得使用法律禁止使用的标志。⑰王连峰：《商标法》，法律出版社2003年版，第70～72页。该学说将第10条（不得作为商标使用的标志）、第11条（缺乏显著性而不得注册）、第12条（不得申请注册的三维标志）规定的标志以及不得与他人的注册商标相同或者近似的标志，全部视为“不得使用法律禁止使用的标志”，似为不妥。缺乏显著特征的标志，本身并未被法律禁止使用，相反可通过使用成为具有第二含义商标而被核准注册。同理，“不得与他人的注册商标相同或者近似”也难谓“法律禁止使用的标志”。

3.四要件说之二。有学者提出，商标注册的条件包括合法性、显著性、非功能性和在先性。⑱黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第47～56页。该学说将“合法性”界定为“不得违反商标法及其他法律的要求”显有不当，因为它有将“合法性”等同于商标注册的所有实质性条件的嫌疑：所有违反商标注册实质条件的商标，都因不符合“合法性”的要件而不能注册，从而，只用“合法性”就足以概括商标注册实质条件，没有必要再用其他要件。其次，它将“不得将县级以上行政区划的地名及公众知晓的外国地名作为商标”作为“合法性”的内容之一，亦为不妥。

我国现行各种商标注册实质条件的理论，都以解释和归纳现行法律为己任，显然难以提供改革现行制度之良方，唯有放眼全球，借鉴其他国家和地区的经验，才可能确定完善我国商标注册实质条件之方向。

三、商标注册实质条件之比较

对于商标注册实质条件，各国规定虽不完全相同，却都集中规定在一两个条文。综合考量，将商标注册实质条件规定在商标申请中，在商标审查部分将不符合商标注册实质条件和其他程序要件，作为驳回商标注册的事由为最佳模式。对商标注册实质条件，按涉及私人利益还是公共利益进行划分最为合理。

商标注册实质条件，不同国家（地区）规定的章节不完全相同。美国等国家规定在商标注册申请部分，⑲§15 USC 1052.《欧共体商标条例》、德国《商标法》和我国台湾地区“商标法”则规定在商标审查部分。比较而言，日本立法体例较为可取，它将商标注册实质条件规定在第2章“商标注册和商标注册申请”中，在第3章“审查”中规定了“不予核准注册的决定”（第15条），将不符合商标注册实质条件和程序要件等事由，作为不予核准注册的理由，逻辑上最为严谨。

对商标注册实质条件的规定，有两种立法模式。一种模式将注册实质条件进行简单划分。例如，美国《兰哈姆法》第2条规定9种不得作为或者限制作为商标的标记，⑳李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第275～282页。日本《商标法》第3条和第4条规定了25种不能获得商标注册的情形，㉑[日]田村善之：日本《知识产权法》（第四版），周超、李雨峰、李希同译，知识产权出版社2011年版，第107～108页。我国台湾地区“商标法”将缺乏显著性的标记单独作为一个条文㉒我国台湾地区“商标法”第29条规定：“商标有下列不具识别性情形之壹，不得注册：壹、仅由描述所指定商品或服务之质量、用途、原料、产地或相关特性之说明所构成者。二、仅由所指定商品或服务之通用标章或名称所构成者。三、仅由其它不具识别性之标识所构成者。有前项第壹款或第三款规定之情形，如经申请人使用且在交易上已成为申请人商品或服务之识别标识者，不适用之。商标图样中包含不具识别性部分，且有致商标权范围产生疑义之虞，申请人应声明该部分不在专用之列；未为不专用之声明者，不得注册。”，将其他15种情形作为另一个条文。㉓我国台湾地区“商标法”第30条规定：“商标有下列情形之一，不得注册：一、仅为发挥商品或服务之功能所必要者。二、相同或近似于中华民国国旗、国徽、国玺、军旗、军徽、印信、勋章或外国国旗，或世界贸易组织会员依巴黎公约第六条之三第三款所为通知之外国国徽、国玺或国家徽章者。三、相同于国父或国家元首之肖像或姓名者。四、相同或近似于中华民国政府机关或其主办展览会之标章，或其所发给之褒奖牌状者。五、相同或近似于国际跨政府组织或国内外著名且具公益性机构之徽章、旗帜、其它徽记、缩写或名称，有致公众误认误信之虞者。六、相同或近似于国内外用以表明质量管理或验证之国家标志或印记，且指定使用于同壹或类似之商品或服务者。七、妨害公共秩序或善良风俗者。八、使公众误认误信其商品或服务之性质、质量或产地之虞者。九、相同或近似于中华民国或外国之葡萄酒或蒸馏酒地理标示，且指定使用于与葡萄酒或蒸馏酒同一或类似商品，而该外国与中华民国签订协议或共同参加国际条约，或相互承认葡萄酒或蒸馏酒地理标示之保护者。十、相同或近似于他人同一或类似商品或服务之注册商标或申请在先之商标，有致相关消费者混淆误认之虞者。但经该注册商标或申请在先之商标所有人同意申请，且非显属不当者，不在此限。十一、相同或近似于他人著名商标或标章，有致相关公众混淆误认之虞，或有减损著名商标或标章之识别性或信誉之虞者。但得该商标或标章之所有人同意申请注册者，不在此限。 十二、相同或近似于他人先使用于同一或类似商品或服务之商标，而申请人因与该他人间具有契约、地缘、业务往来或其它关系，知悉他人商标存在，意图仿袭而申请注册者。但经其同意申请注册者，不在此限。十三、有他人之肖像或著名之姓名、艺名、笔名、字号者。但经其同意申请注册者，不在此限。十四、有著名之法人、商号或其它团体之名称，有致相关公众混淆误认之虞者。但经其同意申请注册者，不在此限。十五、商标侵害他人之著作权、专利权或其它权利，经判决确定者。但经其同意申请注册者，不在此限。前项第九款及第十一款至第十四款所规定之地理标示、著名及先使用之认定，以申请时为准。第一项第四款、第五款及第九款规定，于政府机关或相关机构为申请人时，不适用之。前条第三项规定，于第一项第一款规定之情形，准用之。”

第二种模式以《欧共体商标条例》为代表，将商标注册实质条件分为驳回商标注册的绝对理由和相对理由两类。《欧共体商标条例》第7条规定了驳回商标注册的绝对事由, 该条规定：“1.下列商标不得注册：（a）不符合第四条规定的标志；（b）缺乏显著特征的商标；（c）仅由表明商品或服务的种类、质量、数量、用途、价值、产地、生产时间或其他特征的标志构成的商标；（d）仅由在习惯用语或善意和公认的商务实践中成为惯例的符号或标志组成的商标；（e）仅由下列形状构成的商标：（i）商品自身性质产生的形状，（ii）为获技术效果而需有的商品形状，（iii）使商品具有实质性价值的形状；（f）违反公共政策或公序良俗的商标；（g）在商品或服务性质、质量或产地等方面具有欺骗公众性质的商标；（h）未经主管机关授权应根据《巴黎公约》第6条的规定驳回注册申请的商标；（i）包含有《巴黎公约》第6条规定之外但具有特殊公共利益的徽记、标章或纹章标记之商标，除非该商标的注册获得相关主管机关同意；（j）葡萄酒（wines）或白酒（spirits）商标中含有指示酒地理标志的地名，而该葡萄酒或白酒又不是产于该地；（k）商标包含或由根据第2081/92号指令注册的原产地名称或地理标志构成，它们符合该指令第13条规定之情形且属于同一类产品，并且该商标在原产地名称或地理标志提交注册之后再提出注册申请。2.尽管不能注册的理由只在部分共同体国家成立，第一款的规定也应适用。3.如申请注册的商标通过使用在申请注册的商品或服务上具有了显著性，第1款中（b）、（c）和（d）项不应适用。”第8条规定了驳回注册的相对事由, 该条规定：“1.下列情况下商标注册申请因在先商标所有人提出异议而不得核准注册：（a）申请注册的商标与在先的商标相同，且申请注册的商标使用的商品或服务与在先的商标所保护的商品或服务相同；（b）由于申请注册的商标与在先的商标相同或近似，且申请注册的商标所使用的商品和提供的服务与在先的商标所保护的商品或服务相同或相似，导致在先商标受保护区域内的公众有混淆可能性的；这种混淆可能性包括了与在先商标相联系的可能性。2.第1款规定的在先商标是指：（a）申请日期早于共同体商标注册申请日期的下列商标，如有必要，应考虑到相关商标主张优先权的情况：（i）共同体商标；（ii）在成员国注册的商标，或在比荷卢经济联盟商标局注册的比利时、荷兰或卢森堡商标；（iii）在成员国生效的国际注册商标；(iv)在21个成员国生效的国际注册商标；（b）第（a）项所列商标的注册申请，该申请嗣后被核准；（c）在共同体商标申请日，或者如有必要，在共同体商标申请时主张的优先权日，商标已经在成员国成为《巴黎公约》第6条规定意义上的驰名商标。3.商标所有人的代理人或者代表人未经商标所有人的同意以自己的名义申请注册该商标，商标所有人提出异议后该商标不应核准注册，除非代理人或者代表人的注册行为具有正当理由。4.因未注册商标所有人或另一不单限于当地范围内的商业活动中使用的标志之所有人提出异议，根据共同体立法或成员国对该标志的相关立法，商标注册申请在相应的程度上不应被核准注册：（a）对该标志享有权利的日期早于共同体商标的申请日或该申请主张的优先权日；（b）该标志赋予其所有人有权禁止此后商标的使用。5.此外，如果在先共同体商标在共同体享有声誉，或在先国家商标在该成员国享有声誉，无正当理由使用申请注册的商标会不正当地利用或损害在先商标的显著特征或声誉，那么即使申请注册的商标与在先商标保护的商品或服务不类似，只要经第2款所指的在先商标所有人异议，该商标申请不得予以注册”。

对商标注册实质条件内容的规定，《欧共体商标条例》模式最优，它根据商标注册涉及公共利益还是私人利益划分驳回商标注册的绝对事由和相对事由，逻辑清晰，且与商标无效制度前后贯通、遥相呼应，最值得借鉴。

四、重构我国商标注册实质条件的构想

针对我国商标注册实质条件存在的缺陷，结合其他国家和地区的立法经验，建议采取以下方案重构我国商标注册实质条件：

第一，统一商标注册实质条件，精炼用语，消解冲突，避免重复。具言之，将第9条的“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”与第31条的“不得损害他人现有的在先权利”合并，修改为“不得侵害他人在先权利”；删除第10条第2款关于地名商标的规定，删除第16条第1款的规定，将“产地”作为第11条第1款第2项中“直接表示商品的”“特点的”情形之一。

第二，将商标注册实质条件规定在第2章“商标注册的申请”中，并作为该章的第一、二个条文。同时，在第3章“商标注册的审查和核准”第28条中，明确规定驳回商标注册申请的事由。

第三，重组商标注册实质条件的相关条款。将涉及公共利益的条款，如第9条、第10条、第11条、第12条和第16条合并成为一条；将涉及私人利益的条款，如第13条、第15条、第28条和第31条合并成另一个条文。这种立法模式与《商标法》第41条第1款和第2款规定的两种不同“商标争议”事由遥相呼应。

第四，将我国商标注册实质条件相关条款整合成为如下条款：

第N条 下列商标不得注册：

（一）缺乏显著特征的商标；

（二）仅由直接表明商品或服务的种类、质量、主要原料、功能、用途、数量、产地、生产时间或其他特征的标志构成的商标；

（三）仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状构成的商标；

（四）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、军徽、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志及其所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；

（五）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；

（六）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；

（七）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；

（八）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；

（九）带有民族、种族歧视性的；

（十）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量或者产地等特点产生误认的；

（十一）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

前款第（二）项所列标志经过使用取得显著特征，可以作为商标注册。

商标中包含不具有显著特征或第一款第（三）项的部分，且有致商标权范围产生疑义可能的，申请人应声明该部分不在专用之列；未为不专用之声明者，不得注册。

第N+1条 下列商标，未经相关权利人或利害关系人同意，不得注册：

（一）在与他人注册商标或申请在先的商标相同或类似的商品上，申请注册相同或近似商标，导致相关公众混淆可能性的；

（二）在与他人驰名商标相同或类似的商品上，申请注册相同或近似商标，导致相关公众混淆可能性，或者减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的；

（三）在相同或者类似商品上申请与他人在中国在先使用的商标相同或者近似的商标，申请人因与该他人间具有合同、业务往来、地域关系或其它关系，明知该他人商标存在而意图模仿的；

（四）申请注册的商标包含他人商号或其它团体名称，有致相关公众混淆误认可能的；

（五）侵害他人肖像权、姓名权、著作权、专利权或其他权利。

The conditions for registration of trademarks are very important. The current conditions in the Chinese Trademark Law have several limitations, such as dispersive and overelaborated clauses without logicality or accuracy. Moreover, there are some inherent conflicts among the articles. The draft revision of the Chinese Trademark Law has not, however, dealt with these limitations or conflicts. Therefore, the third revision of the Chinese Trademark Law should face up to these problems and reconstruct the conditions for trademark registration.

the third revision of the Chinese Trademark Law; trademark registration; conditions for trademark registration; reconstruct

周园，重庆理工大学知识产权学院讲师

本文系国家社科基金项目《网络环境下商标侵权问题研究》（09XFX014）的阶段性研究成果。