《公证法》的实施与完善浅析——以社会管理创新为视角

曹金秋 (天津市滨海新区司法局局长 天津 300457)

邢纪安 (天津市滨海新区司法局公证工作管理处 天津 300457) ■文

《公证法》的实施与完善浅析
——以社会管理创新为视角

曹金秋 (天津市滨海新区司法局局长 天津 300457)

邢纪安 (天津市滨海新区司法局公证工作管理处 天津 300457) ■文

当前我国正处于发展的战略机遇期，又处于社会矛盾的凸显期，加强社会建设，创新社会管理，是当前工作的重点。公证作为一项以预防为理念设计，具有社会公共管理功能的法律制度，理应在社会管理创新中尽显其价值，发挥应有的作用。因此，分析公证在社会管理创新中的地位和作用，对《公证法》实施取得的主要成果进行概述，分析《公证法》实施过程中存在的问题，提出相应的对策建议，对发挥公证在经济社会发展中的重要作用，推动公证事业全面发展，具有重要的理论意义和现实价值。

一、公证权在社会管理创新中的定位与功能

公证在政府职能社会化改革下，在社会公共事务管理方面发挥着越来越大的作用，特别是中央提出加强和创新社会管理，公证在经济社会发展中的地位和作用更加凸显。

(一)公证权在社会管理创新中的定位

对社会生活进行管理，预防纠纷，实现社会的稳定秩序是公证制度的价值所在。《公证法》第2条规定：公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。现代的公证权应是一种独立的“证明权”。“证明活动”来源于法律授予，属于公权力。因此，将公证权定位为社会公共权力与公证机构是“公益性、独立行、承担民事责任的证明机构”的立法精神相吻合，也体现公证制度在社会管理体系中独特的运行模式。

(二)公证权在社会管理创新中的功能

公证制度作为我国的一项预防性司法制度，是国家进行社会管理的重要制度之一。公证鲜明的服务、沟通、证明、监督职能特性，在创新社会管理中担负着重要的历史使命，在协调社会关系、规范社会行为、解决社会问题、化解社会矛盾、促进社会公正、应对社会风险、保持社会稳定等方面都能够有所作为。

1、服务职能。社会管理创新一项任务是政府职能社会化，既能够行使公共职能，又能满足市场经济对法制和信用双重要求。公证服务职能恰恰与市场经济对调控方式的特殊要求不谋而合。比如合同公证，公证员不仅审查当事人的资格和能力的真实、合法，而且审查合同的所有条款，结合诚实信用原则对合同存在的遗漏进行必要的补充，使民商事主体懂得其权利义务并防止行为失当。公证的这一法律机制、调控功效是其他社会公共组织无法比拟的。

2、沟通职能。公证员始终以第三方的身份公正无私开展公证活动，并对结论的客观公证性负责;公证机构还可以帮助、指导当事人依法设立、变更、终止法律行为，平衡当事人的权利和义务。公证机构借助本身所具有的公信力，可以为当事人之间增进了解、提升诚信、消除隔阂。如征地矛盾，其矛盾形成既有农民的原因也有政府的责任，公证介入土地征收办理相关公证事项，不仅要配合政府解决征地受阻问题，更维护了农民合法权益。

3、证明职能。公证的信誉就是公证法律文书在社会上的公信力。人们通常把公证文书看成是诚信的法律形式。当今社会，当事人之所以愿意对其民事法律行为、有法律意义的文书和事实借助公证这一信用平台进行过滤、证明，其目的就是保障其合法权益。

4、监督职能。公证的监督职能实际上贯通于所有的公证活动中，每个公证事项，都经过审查、核实、规范、引导等方式对其进行梳理，增强彼此信任度，阻止违规行为。比如招投标现场公证，公证员处于中立地位，监督政府有否依照法律按照程序开展活动;监督企业有否弄虚作假行为，审查企业资格和资信;监督现场活动是否真实，结论是否客观。

二、《公证法》施行以来的现状分析

《公证法》是中国恢复公证制度20多年来首部公证法律。由于法律本身具有滞后性和保守性，《公证法》的施行虽然明确了一部分体制问题，但对一些实践中的重大问题仍未给出很好的解决方案，仍然存在一些突出问题。

(一)《公证法》施行以来取得的主要成果

《公证法》的正式颁布以及正式实施，标志着我国公证事业进入一个新的发展阶段。就公证业务领域而言，公证业务由恢复之初服务涉外工作为主转为国内和涉外并重由服务民事领域为主向服务社会政治、经济、科技、文化生活各领域全面延伸拓展。公证工作积极维护社会稳定，为农村土地承包、国有企业改革、减轻农民负担、住房制度改革、清理不良贷款等提供法律服务和法律保障;为国家和地方重点建设项目提供法律服务和法律保障;为社会弱势群体、社区居民和老年人等特殊群体提供法律帮助，维护广大人民群众的合法权益，取得了较显著的成果。

(二)《公证法》施行过程中存在的主要问题

1、全社会对公证职能作用认识不足。公证作为预防性法律制度，处在防范民商事纠纷的最前沿。同时，公证机构通过办理合同 (协议)类公证，为政府部门行政审批、行政许可、登记进行前置性法律实质审查，为政府职能转变、提高行政效率、创新社会管理提供强力的法律依据。但是，由于种种原因，在党委政府工作框架中还没有公证的一席之地，运用公证职能作用加强和创新社会管理的意识很弱。公证制度在法律共同体中甚至存在被“边缘化”的危机。人民群众也只是在工作生活当中，相关部门提出要办理公证业务时，才想起到公证处办理公证。

2、公证法律制度存在缺陷。一方面是作为公证机构的组织法和公证程序法律制度随着《公证法》的颁布实施得到了空前的加强;另一方面则随着《公证法》的颁布实施以及《物权法》的制定，有关公证事项 (特别是法定公证)和效力的法律的大幅度削弱已成为《公证法》颁布实施后产生的一个相伴现象。据统计，我国目前民商法中有关公证的条款不足0.5%，而德国、法国等大陆法系国家则达到3%以上，甚至我国台湾地区也超过2%。这在我国法治传统不深厚的大背景下，对树立公证在法律共同体和全社会的地位和作用，是极大的弱化，严重影响了公证的法治权威。

3、公证机构和公证员的性质不清，地位不独立。目前，公证业是合作制试点、独立事业单位、行政部门三种体制并存，在业内都得不到统一，当然也会影响到社会对公证的认知。定位不清，使公证收费在实际操作中也碰到了难题。使用的票据有行政的、事业的、税务的，在有法可依的今天，体制还是如此的混乱，不可思议。

4、公证机构和公证员的风险责任大。《公证法》第43条规定，一方面给公证员以警戒，增强了公证员的责任心和谨慎度，另一方面，由于现行《公证法》规定，公证员没有独立调查权，只能对当事人提供的证明材料进行核实，如果证明材料失实，或当事人串通均可导致公证错证的发生，赔偿责任有公证员承担。目前，我国在公证赔偿责任的认定标准上依据都不系统，这是极不公平的。

5、公证业务创新缺乏规范指导。近年来，公证业务创新已经取得不小的进步，单位住房分配公证、房改房转让公证、手机短信证据保公证等新公证业务也已为公众所认可，然而也不能否认公证业务创新仍存在着一种潜在的高风险，一旦该项新业务事后未获普通大众的认可甚至遭到大多数人反对，则很可能削弱人们对公证的信赖度，从而动摇公证公信力的社会基础。因此，公证业务创新没有在制度层面上对其予以规范和指导，是公证发展的障碍之一。

三、修改完善《公证法》的若干建议

我们必须从社会管理创新的大背景下，重新审视《公证法》的立法，更加注重预防性法律制度的建设，完善我国的公证制度，确立公证在经济社会发展中重要作用，树立公证权威，提升公证的公信力和社会影响力。

(一)明确立法价值定位，增加法定公证事项

1、明确《公证法》的立法价值取向，确立公证在社会管理创新中的地位。我国将“预防纠纷”，保障自然人、法人或者其他组织的合法权益纳入到立法宗旨之中，体现了公证立法的最终目的。预防矛盾纠纷、促进社会和谐稳定，是推进社会管理创新的目的所在。在《公证法》的修改时，应该将公证在社会管理创新中的职能体现出来。

在公证实践中，我们要提升公证机构和公证员在社会管理创新中的新理念，注重与党委政府社会管理创新实现有效对接，实现公证制度与司法审判制度的有效衔接。通过持续打造公证独特的制度优势，使其真正成为社会纠纷解决机制系统中不可或缺的关键一环，彰显公证在社会管理创新中的职能优势。

2、在《公证法》中适当增加法定公证事项，强化公证在社会管理创新中的地位。国家之所以设立公证制度，就是为了给社会和个人提供以公证书为载体的法律安全保障。借鉴世界各国公证制度，各国除由立法机关制定统一的公证法外，还在民法、经济法、行政法、民诉法、家庭法、商法等基本法中对公证作了相应的规定，使公证法规成龙配套，为公证活动提供了明确的法律依据。笔者认为，适当增加一定量的法定公证事项，可以确保公证机构在改革的初级阶段，财政拨款尚未到位的情况下有比较稳定的证源，以解决找证办、等证办的被动局面，进一步提高公证的办证质量。因此，笔者建议，在《公证法》中对下列几项公证事项应明确规定法定公证：(1)对国家重大建设项目，如政府采购项目的招投标，股份公司设立等重要经济活动;(2)发行、销毁债券、彩票等涉及社会公众利益的活动;(3)关于不动产的拆迁、租赁、继承、转让、赠与、交易、遗嘱等重要民事活动。同时，在相关公证立法中，我们更应注重对公证原则和授权性规范的使用，即明确授权公证机构在不违反公证法客观、公正、真实、合法等基本原则以及《公证法》第31条规定的情形下，可以自主决定开拓新的公证业务，以此来扩大公证的业务范围。

(二)制定《公证员法》，加强职业道德规范建设

1、制定《中华人民共和国公证员法》及配套制度。其将和《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》、《中华人民共和国律师法》一道形成我国法律工作人员的完整体系。制定一个公证员助理的管理办法，把对公证员助理的管理规范化，制定公证人员实习的管理制度，使公证员从进入行业开始就严格按照法律法规和一些制度进行规范。

2、加强公证员职业道德规范建设。公证职业更多的是在强调一种服务大众的意识和公正执业的精神，因此，公证员要对工作兢兢业业，尽到勤勉尽责的义务。台湾学者史尚宽先生在谈到法官职业道德的重要性时曾有精辟论述：“虽有完美的保障审判独立之制度，有彻底的法学之研究，然若受外界之引诱，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具，有如为虎附翼，助纣为虐，是以法学修养虽为切要，而品格修养尤为重要。”个中道理类比适用于公证行业从业人员也很恰当。

(三)建立质量保证体系，完善赔偿责任制度

1、探索建立公证质量保证体系。公证质量是公证的生命线。因此，要积极推行要素式公证书、主办公证员制度、主任负责制等改革措施，建立严格的质量管理制度，完善公证处内部自律机制。健全公证处内部错假证责任追究制度，分清职责，明确责任。建立公证处内部公证质量检查制度，定期组织公证人员进行业务质量自查和互查，及时发现问题，制定改进措施。

2、进一步明确公证失信惩戒和公证人员责任划分。在《公证法》中确定明确的“错证”、 “假证”认定的行业标准。在法律上进一步明确公证人员承担民事责任的相关规定，解决公证员在执业中过重的责任风险压力。

(四)提升公证社会公信力，构建公证救济制度

1、不断提升公证的公信力。在《公证法》中明确公证管理部门要把维护和增强公证公信力作为指导公证工作的一项重要内容。加强行业自律，完善公证质量监管体系，健全完善执业规范，保障公证行业有序发展。

2、进一步完善公证救济制度。《公证法》一方面继续确定公证书的证明力和执行力，一方面又试图通过“公证救济方式”的改变来消解这种效力，矛盾和混乱就自然无法避免。可以通过最高人民法院的司法解释和《民事诉讼法》的修改，将确认公证书的效力问题纳入《公证法》所谓的“对公证书的内容有争议”的范畴中，或者在民事诉讼当中专门确立“确认公证书的效力”之诉。这符合司法最终原则，更加有利于对当事人或利害关系人合法权益的保护，也可能更符合立法者潜在的意图。

(五)尊重公证员的智力价值，改革公证收费标准

目前的公证服务收费标准与公证专业人员付出的辛勤劳动的所承担的责任已明显不符。从尊重知识、尊重人才、尊重公证员价值的角度出发，在《公证法》中明确公证服务收费基本原则。制定合理的公证服务收费标准。重新调整收费项目，确定新的民事、经济公证的最低收费标准，制定与改制后公证处运行相适应的公证服务收费。

我国公证行业既是一个充满生机和活力的行业，同时也是一个尚处于发展阶段的稚嫩行业。公证制度的完善是一个漫长的过程。加强和创新社会管理，为《公证法》的实施提供了良好契机，我们必须以发展公证业为己任，边实践边探索边研究边完善，推动我国公证事业再上新台阶。

(责任编辑 赵海鸥)