基本权利：保障农民土地权益的新视角

吴志刚

（南京师范大学法学院，江苏 南京 210046）

基本权利：保障农民土地权益的新视角

吴志刚

（南京师范大学法学院，江苏 南京 210046）

研究目的：为有效解决农民土地权益保障问题提供一个新的路径。研究方法：现象溯因法，实证分析法和比较研究法。研究结果：农民土地权益是“农民”基于土地所享有的“权益”，而非农民享有的“土地权益”，其不仅包括农民土地经济权益、农民土地政治权益、农民土地社会权益和农民土地文化权益等实体权益，还包括农民土地程序权益。农民土地权益的基本权利属性决定了农民土地权益具有公法性质，并随之也决定了保障农民土地权益不应只是私法的任务，也应是公法的任务。研究结论：只有将农民土地权益提升至基本权利的高度，才能实现有效保护农民土地权益和国家耕地安全的重任。

土地法；基本权利；土地权益；农民

当前，不容否认的事实就是党和国家对农村土地和农民土地权益问题一直都予以了高度重视[1]，但农民土地权益却依然没有得到足够的尊重和保护。对此，理论界和实务界虽已给出了不少诸如明确农地产权边界、准确界定“公共利益”、规范农地征收程序、提高征收补偿标准、建立失地农民保障机制和健全农民土地权益裁决机制等农民土地权益保障方案[2]。但是从实际效果来看，不仅其中的不少方案仍停留于“文本”之上，即使有些已开始实施，如规范征收程序和提高征收补偿标准等方案，其所起的作用也是局部的、暂时的和有限的。原因主要在于这些方案基本都未揭示出农民土地权益问题背后所隐藏的本质问题，即保障农民土地权益其实不仅是一个私法问题，还是一个公法问题。因此，如果能以明确农民土地权益的公法性质为突破口，来找寻到一种具有公法属性的农民土地权益保障路径，将必然为解决农民土地权益保障问题提供一种新的助推力量。同时，就实践意义来看，本文还可以为即将出台的《农村集体土地征收补偿条例》提供立法参考。

1 农民的“土地权益”与农民基于土地的“权益”

虽然农民土地权益问题早已为人们所关注，但是，至目前为止，“农民土地权益”术语本身却仍未有一个明确的定义：一方面，从法律规范层面来讲，“农民土地权益”尚未成为一个法律概念；另一方面，从学术研究层面来看，大部分学者都是把“农民土地权益”当作一个不言自明的概念来使用。而就已有的一些少量关于“农民土地权益”概念之观点而言，其主要包括两种情况：一是从农民的“土地权益”（限于物权体系内）视角出发，主张农民土地权益是指农民所享有的物权体系内的土地权益。例如，有观点认为，“农民土地权益是指以农村土地作为财产客体的各种权利的总和，包括土地所有权、使用权、收益权、处分权等。”[3]二是从农民基于土地有的“权益”（不限于物权体系内）出发，主张农民土地权益是指农民基于土地所享有的全部权益。例如，有观点认为，“‘农民的土地权益’是指农民围绕土地所产生的并且应当享有的一系列民主权利与获得物质利益权利的总称。”[4]哪一种观点才能够真正反映“农民土地权益”的本质属性？

目前，“土地权利”或“土地权益”往往是指权利人按照法律规定直接支配土地的权利，如土地所有权、土地使用权、地役权、租赁权和耕作权等[5]。中国《物权法》所明确规定的土地权利就主要包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权等权利。因此，相对而言，由于“土地权益”往往专指不动产物权体系内的系列性权利，随之，农民土地权益的含义自然也就将被局限于物权体系内。但是，在中国大陆地区的特定场景下，尽管农地的所有者不是农民，但是对于其实际占有者——农民来说，土地所承担的绝不仅仅是经济功能，更多的还是生存功能和发展功能。如此一来，农民基于土地所享有的权利，就必然包含有生存权、居住权、发展权和环境权等诸多事关农民生死存亡的权利，而且，不容否认的是，这些权利又恰恰都属于基本权利，因此将农民土地权益仅局限于物权体系内的观点就存有严重缺陷。更为关键的是，该种观点不仅与事实不符，甚至还会给无止境地征收农村土地提供了一种理论借口，即只要给与农民足够的经济补偿，就可以无限制地进行征地。由此可见，就概念上来看，农民土地权益应是指农民基于土地享有的权益；而从外延上来看，农民土地权益既包括农民基于土地所享有的经济、政治、社会和文化等实体权益，也包括农民为保护前述实体权益所享有的程序权益。

2 农民土地实体权益与农民土地程序权益的真实存在

如前所述，农民土地权益主要包括两个方面的内容：一是农民土地权益中的实体权益，笔者将其称之为农民土地实体权益；二是农民土地权益中的程序权益，笔者将其称之为农民土地程序权益。其中，农民土地实体权益主要包括农民土地经济权益、农民土地政治权益、农民土地社会权益和农民土地文化权益等内容。具体来说，农民土地经济权益主要包括农民土地承包权、农民土地使用权、农民土地收益权和农民土地受偿权等；农民土地政治权益主要包括农民土地信仰权、农民土地知情权、农民土地参与权、农民土地决策权和农民土地监督权等；农民土地社会权益主要包括农民土地就业权、农民土地生存权、农民土地居住权、农民土地发展权和农民土地环境权等；农民土地文化权益主要包括农民基于土地享有农村的物质文化、制度文化、心理文化，以及农村文化产品的权利。此外，就农民土地程序权益来看，其主要是指因保障农民土地实体权益而自然延伸出来的权益，如农民土地纠纷行政裁决请求权和农民土地纠纷司法裁判请求权等。

现实中，尽管农民土地经济权益依然没有得到有效的保障，却也基本得到一致的承认，与此相反，农民土地政治权益、农民土地社会权益和农民土地文化权益，以及农民土地程序权益等却往往受到了忽视。本文以当前农村土地征收实践中存在的农民土地权益受侵情况为例，论证权益存在的真实性和亟待保障的迫切性。

第一，农民土地政治权益未得到充分的保障。首先，在审批征地方案阶段，针对是否同意征收农村耕地的问题，农民的决定权未受到尊重。因为《土地管理法》第45条规定，农村耕地征收是由国务院或省、自治区、直辖市人民政府单方批准的，其无需听取农民和农民集体的意见。其次，在公告征地方案阶段，针对是否同意耕地征收方案的问题，农民的参与权也缺少保障。因为《土地管理法》第46条规定在此阶段，农民仅享有耕地补偿的登记权利，对于耕地征收方案并无参与权和话语权。最后，在批准补偿方案阶段，针对补偿标准过低问题，农民的话语权也未受到重视，因为《土地管理法》第47条规定，耕地补偿标准是由征地机关单方面决定的，农民并不享有参与确定具体补偿标准的权利。

第二，农民土地社会权益未得到充分的保障。首先，征收农村耕地使得农民失去就业岗位而影响了农民的就业权。事实上，绝大部分农民在被迫转岗的过程中，也的确因缺乏足够的技术而处于就业市场的末端。其次，征收农村耕地损害了农民的生存保障权，因为征地使得农民失去了土地这个最基本的生活保障。实践中，由于征地补偿费用较低，且农村社会保障水平依然比较落后，不少失地农民的生活处境不仅没有因为征地而提高，反而呈现出“开倒车”的趋势。再次，征收农村耕地损害了农民土地发展权，因为当农民失去土地时，其也就失去了基于土地所享有的发展机会。例如，《土地管理法》第47条所规定的耕地征收补偿目标仅是为了“使需要安置的农民保持原有的生活水平”，而未将农民及其家庭的长远生计和今后发展考虑在内。再如，事实上，由于中国实行的是国家垄断土地一级市场的征收制度，即政府往往以较低的补偿费来征收农村耕地，然后再以高出原补偿费许多倍的价格卖出[6]，如此一来，就使得农民无法分享到土地的增值收益。复再次，个别征地机关强行以低价征收农村宅基地的行为，也势必损害了农民土地社会权益中的住房保障权。最后，征收农村土地也必将会损害到农民的环境权。一般情况下，相较于市民而言，农民可以接触到更洁净的空气、更清洁的水、更充足的阳光和更美的自然风景，但是，一旦农民的土地被征收，农民被迫住进城市之后，其本应享有的环境权自然也就受到了影响，因为，不仅其无法继续享受农村特有的清新环境，而且也无法继续享受鸡鸣犬吠、炊烟袅袅和空旷山野等农村的特有美景。但是，就现有的征地补偿制度而言，农民基于土地享有的就业权、生存权、发展权、居住权和环境权等社会权益，并没有被纳入到征地补偿范围中，因为《土地管理法》第47条所规定的征地补偿范围仅包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费这三个方面的物质损失，由此可见，农民土地社会权益并未得到充分的重视和保障。

第三，农民土地文化权益未受到充分的保障。首先，由于农民对耕地和宅基地都有着深深的依恋和归属等文化性情感，因此当耕地，尤其是宅基地因征收而被铲平时，其心理所受的创伤应该是相当严重的。毕竟失去了土地，往往也就意味着失去了村落、宅、祖居、井、服饰和食器等诸多凝聚历史文化的物质载体。其次，当农民因征收而失去了全部土地的时候，这也就意味着其基于土地而形成或养成的安逸、稳定和安全等心理和吃苦耐劳、坚忍不拔和忍辱负重等性格将受到影响。如此一来，这势必又使得农民的心理文化和以此为基础的农村文化将受到一定程度的影响。再次，当农村耕地或宅基地被全部征收的时候，对农民来说，这也就意味着其将彻底失去在农村生活的机会、失去基于土地而养成的生活习惯和生产方式。随之，农民不仅无法继续欣赏到早已习惯的地方戏曲和武术表演等农村文化产品，而且还往往会在语言、饮食、起居、习俗和礼仪等方面出现文化适应上的困难。对此，正如有观点所言，“村落终结过程中的裂变和新生，也并不是轻松欢快的旅行，它不仅充满利益的摩擦和文化的碰撞，而且伴随着巨变的失落和超越的艰难。”[7]但从现实情况来看，农民土地文化权益显然还没有得到足够的关注，因为，不仅征地补偿范围中不包括对该权益损失进行的补偿，而且失地农民因文化适应困难而引发的心理问题也未得到足够的关注和治疗。

第四，农民土地程序权益缺乏应有的法律保障。目前，对于中国大陆地区的农民而言，不仅征地程序不是一种完全的参与型程序，而且针对征地纠纷的诉讼救济机制也不健全。例如，尽管农民对征地方案不满意，却始终无力阻挡征收的进程。从表面上看，也许是某些征地机关过于急躁，没有依法办事，但是，究其根源还是在于农民土地权益诉求机制不健全，尤其是司法救济权没有得到足够的保障。例如，根据《行政复议法》第30条第2款的规定，农村集体或农民可以对国务院、省、自治区、直辖市人民政府做出的征用土地的决定提起行政复议，但行政复议决定却是最终裁决。再如，根据《土地管理法实施条例》第25条第3款的规定，农民对农地征收补偿方案和安置有异议的，由县级以上地方人民政府协调和裁决，即使农民对协调和裁决的结果仍不满意的，也不得影响农地征收工作的正常开展。另外，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第1、3款和第24条的规定，人民法院应当受理农民针对承包地征收补偿费用分配不均所提起的诉讼，但却不受理农民就用于分配的土地补偿费数额所提起的诉讼，即土地补偿费“分不分”和“拿多少出来分”等问题，因属于村民自治的范畴，故不属人民法院的受案范围。

3 农民土地权益与基本权利谱系的契合

目前，虽然理论界和实务界均未就并非本土概念的“基本权利”形成一个统一的标准性定义，但却也在一定程度上达成了共识：就内容体系来看，基本权利不仅包括生存权、政治权、经济权、社会权和文化权等实体性权益，也包括相关的程序性权益和救济性权益[8]；就主要特征来看，基本权利对于公民来说具有不可或缺性和不可转让性等特质。总之，基本权利是人们在经济生活、政治生活、社会生活和文化生活中所享有的一些不容剥夺的根本性权利[9]。

由此可以清晰地看出，农民土地权益与基本权利的概念和特征都是相吻合的，这也证明了农民土地权益也是一种基本权利，而且是农民基于土地所享有的基本权利。因为，对于农民来说，农民土地承包权、农民土地知情权、农民土地决策权、农民土地就业权、农民土地生存权、农民土地生活权、农民土地环境权和农民土地文化权等实体权益，以及以裁判请求权为主要内容的农民土地程序权益，都属于不可或缺的根本性权利。事实上，目前中国也已在不自觉中将农民土地权益视为农民的一种基本权利。例如，《国家人权行动计划（2009－2010年）》就专门规定了农民土地权益保障问题，即“依法征收农村集体土地，按照同地同价原则及时足额给予农民集体和被征地农民合理补偿，并解决好被征地农民的就业、住房、社会保障问题。”

此外，由于农地不仅关系农民自身的生存和发展，也关系其后代的生存和发展，因此农民土地权益也就是一种代际权益，而这无疑更能证明农民土地权益是农民所享有的一种基本权利。不过，需要说明的是，农民土地权益是基本权利，并不意味着农民土地权益中的所有内容均具有基本权利属性，例如农民的土地使用权和土地收益权就不属于基本权利的体系，而是由民事法律关系所调整的财产性权益。

既然，农民土地权益在整体上属于农民所特有的基本权利，而基本权利又属于典型的公法性权利，因此农民土地权益自然也就具有了公法性质，农民土地权益保障问题自然也就是一个如何限制公权力的公法问题。

4 农民土地权益之保障路径的公法转向

正由于农民土地权益保障问题是一个公法问题，所以保障农民土地权益的任务自然也就不是私法法律体系所能胜任的，相反却只有借助于公法法律体系的力量，将农民土地权益保障问题纳入到公法范畴内来，并上升到基本权利保障的高度和通过宪法规制的方式来加以规范和调整，才能有效解决农民土地权益未受到充分尊重和保障的问题。对此，正如有观点所言，只有站在农民的角度，从权利本位的立场出发，才能找准农民土地权益问题的真正产生原因，也才能寻找到真正有效的救治良策[10]。也正如有些学者所直言，“一直以来学术界认为农民土地权益属于物权法等私法上的财产权益，保护农民土地权益主要是物权法等私法的任务。但其实许多农民土地权益保护的问题与宪法制度建设息息相关，如果宪法的相关问题不解决，农民土地权益便处于一种极易受侵犯的尴尬局面。”[11]由此可见，现有的农民土地权益保障路径就应该进行即刻性的公法转向。

当然，也许有观点会担心转向之后的农民土地权益保障路径不仅不能发挥预期功能，相反可能使得农民土地权益保障问题更加虚化和恶化，其最主要原因就在于目前中国缺失宪法司法化制度。对此，笔者持乐观态度，理由在于：一方面，明确农民土地权益的基本权利性质，并不意味着完全放弃私法法律体系保护农民土地权益的路径，而是公法法律体系和私法法律体系两条路径同时运用，相互支撑；另一方面，一旦将农民土地权益的基本权利性质明确以后，那么基本权利所具有的防御功能、受益功能、制度保障和程序保障等公法功能[12]，自然也就可以为农民土地权益所具有。同时，也只有通过明确农民土地权益的基本权利性质，建构起具有宪法属性的农民土地权益理论，才能唤醒农民的土地保护意识，才能具备吸纳农民积极参与到保护农地和维护自身土地权益之巨任中来的力量。

由于本文明确农民土地权益基本权利属性的最终目的是为了保护耕地安全和有效保障农民土地权益，因此，必须在农民土地权益保障路径应进行公法转向的基础上，进一步提出具体的改革方案，否则，这种公法转向将因缺乏具体的配套措施而只能停留于口号层面。为此，笔者提出如下设想。

（1）将农民土地权益提升为宪法性权利。针对将农民土地权益写进宪法的技术操作性问题，笔者提出以下初步设想：虽然目前很难将“保护农村土地”和“保护农民土地权益”融入现行《宪法》序言，但可以通过具体的宪法条文予以体现。至于规定的方式，主要有两种：一种是将“保护农村土地”和“保护农民土地权益”联系在一起加以规定。例如，可以在第10条第5款后新增一个条款作为第6款，即“国家依照法律规定保护农村土地，切实保障农民土地权益。”另一种，则是将二者分开加以规定。例如，可以在第26条的前后新增一个条款，即“国家保护农村土地，在合理开发利用土地资源的前提下，实行严格的耕地保护制度和宅基地保护制度。”同时在第44条的前后新增一个条款，即“国家保护农民土地权益，农民的生活受到国家和社会的保障”。

（2）构建尊重农民主体地位的征地程序。首先，在审批征地决定阶段，改变政府单方批准征地决定的局面，赋予农民相应的话语权，即由政府和被征地农民共同行使征地决定的审批权。这就需要做好以下两方面工作：一是对《宪法》和《土地管理法》等涉及农地征收法规中的“公共利益”进行严格的界定[13]，使其在法律上具有明确的范围或边界。也就是说，国家进行征地的惟一理由只能是为了“公共利益”，且必须要不触碰18亿亩的耕地红线。二是在“公共利益”认定机制方面，赋予农民相应的决定权。具体来说，针对某个具体的征地决定，只有当被征地农民中的2/3以上多数认为该次征地决定之目的是属于“公共利益”时，才能正式启动下一步的征地方案。因为，如果农民不享有“公共利益”认定权的话，那么就依然无法杜绝对“公共利益”进行扩大解释的现象，以及以此为基础冒用“公共利益”之名的征地行为。其次，在公告征地方案阶段，改变农民仅享有征地补偿登记权利的局面，赋予农民相应的征地方案话语权，即由征地机关和被征地农民来共同协商和制定具体的征地方案。这也需要做好以下两方面的工作：一是实行征地机关主动向被征地农民登记征地补偿信息制度，即由征地机关与被征地农民来共同确认被征土地的使用人、位置、地类和面积等具体信息，不仅可以防止征地机关在补偿对象和补偿数额上出现差错，也可以进一步保障被征地农民享有充分的知情权。二是改变征地机关单方决定征地方案的局面，实行征地机关与被征地农民依法共同协商和制定具体征地方案的做法，即要让被征地农民对补偿方案、社会保障方案和安置方案享有充分的话语权。实践中，正是由于现行征地补偿制度忽视了被征地农民的“意愿”，最终导致了农民选择通过上访、上诉、甚至采取超越现行体制许可的其他集体行动，来影响补偿额的最后决定[14]。再次，在实施征地补偿方案阶段，实行补偿款到位、社会保障安排到位和安置计划到位等制度，即在被征地农民没有获得全额补偿款、社会保障费用不落实和没有按计划被妥当安置前，征地机关不能实施强行征地行为。其目的不仅是为了防止征地补偿款被层层克扣和截留，更是为了保证农民享有最基本的生存保障权和居住保障权。至于有观点认为这样一来，征地机关还能征收到土地吗？公共利益的目的还能尽快实现吗？对此，笔者以为，在被征地农民不同意征地决定和征地方案的情况下，征地机关完全可以通过向法院提起强制征收诉讼的方式，以确保征地进程的正常开展。总而言之，只有实行“抑公扬私”的征地理念，在尊重农民的绝对主体地位的前提下，确保被征地农民在征地的全过程中享有全面参与和实质参与的征收话语权[15]，才能遏制住强大的征地权力，并真正起到保护耕地安全和保障农民土地权益的目的。

（3）构建农民权利本位的征地补偿机制。首先，完善现行征地补偿目的。目前，中国《土地管理法》所规定的补偿目的，仅是模糊要求“使需要安置的农民保持原有生活水平”，并没有指出这种“保持”应该持续多长时间，为此，可以借鉴国务院《关于加强土地调控有关问题的通知》中的相关规定，即“征地补偿安置必须以确保被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障为原则”，将现行征地目的完善为“征地补偿安置必须要确保被征地农民原有生活水平长期不降低、发展机会不减少和长远生计有保障。”其次，拓宽现行征地补偿范围。目前，征地补偿范围只包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费这3个方面，为此，不仅要对因征地而受损的农民土地经济权益进行补偿，也要对因征地而受损的农民土地政治权益、农民土地社会权益和农民土地文化权益进行补偿。毕竟，对于农民来说，一旦失去了土地，也就意味着失去了土地上的一切。更何况，在“有损害必有救济”的法治理念下，由毫无过错的农民来独自承受那些因公共利益发展所要付出的损失或代价，并不具有天然的应当性。再次，完善现行征地补偿方式。具体来说，一方面，对农民土地经济权益受损所造成的物质损失采用货币补偿方式，但对该权益受损所造成的精神损失可不予补偿（相对来讲，这种精神损害较小）。另一方面，对农民土地政治权益、农民土地社会权益和农民土地文化权益所造成的物质损失和精神损失（这些非经济权益受损必然产生精神损失，但不一定产生物质损失），除了采用货币方式外，还应采用环境复制、职业培训、住房安置和心理治疗等补偿方式。总之，对于受损的农民土地权益来说，不是只要给了金钱补偿，就可以万事皆毕，而是还要考虑尽可能帮助失地农民复制原有的生活环境和文化氛围，并对其失地后的生活和心理予以关注和治疗。最后，完善现行征地补偿标准。具体来说，除了要提高土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费的补偿标准外，还要确立一个合适的非经济权益补偿评价机制，因为，这些非经济权益更多地体现为一个主观性的东西，且往往会随着个体的差异而表现不一，故而无法用金钱标准对其加以精确衡量。但是，对此，笔者认为，很难评价不等于不能评价，更不等于不应获得补偿，因此，完全可以通过征地机关与被征地农民之间的协商，来就这些非经济权益损失达成一个相对公平的协议。事实上，也可以借鉴最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的经验，来确立农民土地非经济权益的补偿参考因素。例如，以农民土地文化权益为例，笔者认为，关于该权益的补偿参考因素，至少应要考虑到以下一些情况：被征土地的性质，因为宅基地、墓地、自留地和耕地，各自承载的文化性价值比重应该有所区别；农民依靠被征收土地及其附着物的文化性因素，可以获取多少实际收入；农民在被征收土地上的生活年限，因为通常情况下，生活时间长短能够在一定程度上反映出农民对被征收土地之文化依赖强度的高低；农民在失地后可能遭遇的文化适应难度，因为文化适应难度大，精神痛苦程度就重。

（4）构建权威的农民土地权益司法救济机制。在征地纠纷上，如果不赋予农民充分司法裁判请求权的话，那么作为基本权利的农民土地权益就仍然无法得到真正的保护，因为，相对于强大的征地权力来说，农民保护土地安全和维护自身权益的力量毕竟是比较有限的。如此一来，就必须要在审批征收决定和制定征收方案这两个方面，不仅要赋予征收机关以司法救济权，而且也要赋予农民以司法救济权。同时，只有如此，方才能实现私权和司法权对征地权力的联合制约。当然，还需要注意的是，赋予农民就征地纠纷的司法裁判请求权，并不意味着将否定农民就征地纠纷的行政裁决请求权。总而言之，不仅要确保农民就征地决定、征地方案的制定和实施等所有征地纠纷，能够享有充分的司法裁判请求权，而且，要确保在法院没有做出最终裁决前，征地机关绝不可以强行实施进一步的征地工作。这就要求所构建的农民土地权益司法救济机制，应具有高度的权威性，否则，这种司法救济机制自然也就只能是徒具形式，而不具有任何的实质意义。

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）:

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A New Way on Protecting Farmers’Land Rights:the Fundamental Right Perspective

WU Zhi-gang
（School of Law,Nanjing Normal University,Nanjing 210046,China）

The purpose of the paper is to provide a new way for protecting the land rights of farmers.Methods employed include deduction,empirical and comparative analysis.The results indicate that farmers have the land rights for the sake of using the land,which include not only the economic rights of land,political rights of land,social rights of land and cultural rights of land,but also the procedure rights of land administration.The basic natures of farmers’land rights determine that farmers’land rights belong to the nature of public law.So it is not the task of private law to safeguard farmers’land rights.It is concluded that in order to safeguard farmers’land rights effectively and accomplish the task of protecting cultivated land in our country,it is necessary to treat the farmers’land rights as fundamental rights.

land law;fundamental right;land rights;farmer

F301.11

A

1001-8158（2012）11-0009-06

2012-03-31

2012-06-26

南京师范大学法学院博士助研项目（NSDFXY110402）。

吴志刚（1978-），男，江苏宿迁人，博士研究生，讲师。主要研究方向为宪法学与行政法学。E-mail:wzg869@qq.com

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