土地抵押权保障与闲置土地监管的冲突与协调

袁 健，李 炯

（成都市龙泉驿区国土资源局，四川成都 610100）

土地抵押权保障与闲置土地监管的冲突与协调

袁 健，李 炯

（成都市龙泉驿区国土资源局，四川成都 610100）

研究目的：分析并协调解决土地抵押权保障和闲置土地监管的冲突，促进节约集约用地。研究方法：理论与实证分析。研究结果：土地抵押权设定和保护有利于地尽其利，闲置土地监管着力解决地尽其用，二者在土地抵押权设立条件、限制土地收回及收回补偿等方面存在冲突。研究结论：遵循兼顾资产流动和促进用地、公共利益优先、信赖保护、参与救济、物上代位等原则，加强土地供后监管、严防新增限制土地；规范土地登记、促进土地金融信息共享；积极制度创新，防控闲置土地处置风险；准确认定事实，依法处置闲置土地。

土地法；土地抵押权保障；闲置土地监管；土地转让；土地收回

土地兼具资源和资产双重特性，若既能将土地配置于最佳用途、最佳用地强度和最佳用地时效，促使土地效用的最大化，又能通过合理产权的设定，促使土地流通及资金融通，实现土地资产的保值增值，理应是土地制度创新的基本理念。在构建国土资源保障和促进科学发展新机制的当下，在法律法规不甚完善和明确的情况下，纷杂的产权设定与严格的用地监管难免出现一些冲突和矛盾，其中，以土地抵押权保障和闲置土地监管的冲突较为典型。

1 土地抵押权保障与闲置土地监管冲突的产生

1.1 土地抵押权依法设定与保护有利于地尽其利

抵押是指债务人或第三人不转移对某一特定财产的占有，将该财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的一种债权担保方式。在中国，土地所有权不能转让，土地所有权不能作为抵押权的客体。在推进土地有偿使用制度改革后，国家通过修改《宪法》增加了土地使用权可以依法转让的规定，并通过制定相关法律、法规逐步确立了土地使用权抵押制度。在当今各银行努力提高信贷资产质量、严控不良信贷资产的形势下，土地使用权已成为一种十分有效的担保方式而被广泛地采用。《担保法》、《房地产管理法》、《物权法》等法律法规是土地使用权设定抵押的主要法律依据，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产抵押管理办法》、《土地登记办法》等对土地抵押权的设定、登记和保护作了相关配套规定。据统计，截至2010年末，全国84个重点城市处于抵押状态的土地共有12.94万宗，抵押面积25.82万hm2，抵押贷款3.53万亿元，抵押面积和抵押贷款净增3.74万hm2和9206亿元[1]。土地抵押有效解决了近来年中国各大中城市土地开发的巨大资金需求，促进了城市化进程和房地产行业的快速发展，改善了城乡人居环境，是促进土地发挥最大经济、社会、生态综合价值的重要举措。

1.2 闲置土地监管着力解决地尽其用的问题

闲置土地是土地使用权人应动工建设而实际未动工建设的土地。据国土资源部公布的数据，截至2010年5月底，全国共上报闲置土地宗数2815宗，面积16.95万亩，分别占上报房地产违法违规用地总宗数和面积的91.69%和90.00%，闲置土地成为房地产用地违法违规的主要问题[2]。造成土地闲置的原因主要有：因毛地出让、规划调整等政府原因造成闲置；因拆迁阻碍，土地未能及时交付开发等社会层面的原因造成闲置；因开发企业自身资金周转或经济实力发生变化，以及恶意囤积土地，炒卖地皮等原因造成闲置。土地是稀缺资源，“闲置”是高效利用土地资源的“拦路虎”。一是闲置土地占用了大量的建设用地指标，真正有开发实力的企业又无地开发，既造成了土地资源的浪费，又造成了开发企业财力、精力的浪费；二是房地产开发企业故意囤积或倒卖土地，大量的土地不能形成有效供应，造成人为的资源紧张，催涨房价，扭曲市场供求矛盾；三是土地闲置后周边已开发建设的地段极不协调，影响城市化进程和城市形象的提升；四是房地产开发企业通过借囤地或者释放闲置土地对抗国家宏观调控，抵消政府调控效果。因此，闲置土地危害甚大，需要加以严格监管，促进土地批后快供，供后快用，用而见效。

2 土地抵押权保障与闲置土地监管冲突的表现

土地抵押与闲置土地，现行法律法规政策均有规定，但规定较为原则，实际操作中问题很多，业界观点纷呈，各地做法也不完全一致。

2.1 土地抵押权设立时，是否必须达到可转让条件

依法取得的出让土地，设立土地抵押权时，是否以达到土地转让条件作为登记前提条件，目前有两种做法。

一种做法是在设定抵押权时要求土地达到法定的转让条件。抵押可能引起土地使用权的转让，若土地抵押人不能清偿债务，抵押权人势必处置抵押物而造成土地转让，为严厉杜绝恶意炒买炒卖地皮，依据《担保法》第34条“抵押人依法有权处分的国有的土地使用权（方可进行抵押）”的规定，未达到转让条件的土地使用权不能设定抵押。如某省最近出台的促进房地产市场平稳健康发展的实施意见，就规定投资额未达到开发投资总额25%的，房地产土地使用权严禁转让、联营合作、作价出资（入股）和抵押。

另一种做法是在设定抵押权时不实质审查土地投入。出让是土地有偿使用的方式，依法取得且全额交清出让价款的土地是权利人的资产，这种资产在不转移占有的情况应该允许盘活，以土地资产融通货币资金是理所当然的，土地投入是否达到转让条件不作为抵押登记的必备要素。依据《房地产管理法》第47条规定“以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权”，《担保法》第42条“以无地上定着物的土地使用权抵押的，（抵押登记部门）为核发土地使用权证书的土地管理部门”的规定，只要依法缴清了土地出让价款、办理了土地使用权证，就允许设立土地抵押权。目前按此种方式办理抵押登记较为普遍。

2.2 已构成的闲置土地，政府收回权是否优于先前设立的土地抵押权

国土资源部《闲置土地处置办法》第4条规定，“闲置满2年的，可以收回土地使用权”。对于先前已经设立抵押权的土地，在构成闲置土地后，政府收回权是否优于抵押权，也有两种做法。

一种做法为对于已经设定抵押的土地，政府不能收回。土地抵押权是担保物权，从属于主债权，抵押权消灭必须有其特定的法律事实，如清偿、提存、免除、混同等原因造成主债权全部消灭，则抵押权随之消灭。土地上的主债权没有消灭，则闲置土地的抵押权依然存在。其次，经过登记的土地抵押权具有公信力，除债权人、债务人双方之外的第三人当然不能对抵押物进行处置，因此政府对闲置土地的收回权不能优于抵押权。

另一种做法为作为土地所有者的政府出于公共利益需要，可以行使收回土地的权利。该做法认为抵押权属于土地他项权利，附属于土地使用权，若依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条关于“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚”规定，政府做出收回土地使用权的处罚时，作为主权利的土地使用权消灭，附属于该主权利的他项权利也随之灭失，则即使闲置土地设有抵押权，但政府依然可以收回[3]。

2.3 闲置土地收回时，是否对土地抵押权人予以补偿

对于闲置2年以上的土地，政府履行收回权时是否应该给予土地抵押权人补偿，仍有两种做法。

一种做法是政府收回闲置土地不对抵押权人补偿。抵押权附属于土地使用权。作为主权利的土地使用权，政府应按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条规定，做出收回土地使用权的处罚而消灭时，设置于该土地上的抵押权也随之消灭，故不应该对抵押权人予以补偿[4]。

另一种做法是政府收回闲置土地时给予补偿。因土地资产价值巨大，土地作为抵押物具有稳定可靠的特点，如若政府对闲置土地满两年的土地实行优先和无偿收回，抵押权人的债权会因此无法偿还，这对无过错的抵押权人显失公平。同时，抵押权自登记之日起便具有公信力，应该能对抗后来的土地权利主张，故政府收回闲置土地时应对抵押权人予以补偿[5]。

3 土地抵押权保障与闲置土地监管冲突的协调

3.1 协调土地抵押权保障与闲置土地监管的原则

3.1.1 兼顾资产流动和促进用地的原则 资产流动与有效用地并非势不两立、非此即彼。解决土地抵押权保障与闲置土地监管冲突，既要立足于充分发挥土地的财产特性，促进资产盘活，融通资金，又要集合资源的稀缺性，合理调节用地需求，根据土地利用总体规划和城市规划促进土地有效开发利用，任何一方不可偏废。

3.1.2 公共利益优先的原则 闲置土地的收回，目的在于纠正错误的资源配置，避免土地资源的低效使用甚至浪费，并调节社会用地需求矛盾，其代表的是社会公共利益。社会公共利益的实现与个体利益、小团体利益相比，具有更大的价值和宏观效应，最终会推动社群整体利益的提高，应予优先尊重[3]。

3.1.3 信赖保护的原则 政府原则上不得擅自改变已依法出让并设定抵押的土地权利归属，为了公共利益的需要，对于造成闲置的土地，政府可以依法变更或者收回，但是由此给善意第三人，譬如抵押权人造成的财产损失，应给予合理的信赖保护，以降低市场交易成本、保障交易安全[6]。

3.1.4 参与救济原则 闲置土地的处置涉及的利益关系人不仅包括土地使用权人，而且包括抵押权人。政府应该允许抵押权人“富有影响地参与”闲置土地处置工作，让抵押权人有机会、有条件陈述自己的主张，发表自己的意见，并可就争议的问题进行辩论，充分协调各方利益，最大优化处置方案。

3.1.5 物上代位原则 土地作为债权担保，在政府收回土地时所产生的补偿等款项，抵押权人可以优先受偿；若抵押期限未到期的，请求法院对补偿等款项优先采取保全措施。

3.2 协调土地抵押权保障与闲置土地监管的政策建议

3.2.1 加强土地供后监管，严防新增闲置土地 加强土地供后监管，提高参与房地产市场宏观调控的能力，主动预防土地闲置行为。一是加强土地出让合同履约管理，每宗土地出让后，建立对应的跟踪管理卡，落实专人负责跟踪管理，在交地日、合同约定开工日期、合同约定竣工日派人现场踏勘。二是依托土地执法检查的日常巡查检查，加强土地开发利用的检查、督查，全程跟踪监控，及时发现闲置苗头，及时促工建设。三是对不构成土地闲置，但又有延迟支付土地出让金，未按时开工、竣工的行为，采取民事诉讼措施追纠土地使用人的违约责任，及时制止、纠正土地使用人的违法违约行为，以达到预防土地闲置的目的。四是加强诚信管理，对违反规定的恶意囤地、无故闲置土地的，列入用地单位诚信档案，禁止其在一定时期内再次参与竞买土地；严格依照有关规定对闲置土地征收增值地价；将土地闲置的处理情况通过媒体公开曝光，接受社会监督。

3.2.2 规范土地登记，大力促进土地金融信息共享 土地抵押不登记不生效。凡按出让合同约定缴清土地出让价款并办理土地使用权证的土地，依据《担保法》等法律法规，可以依法进行抵押登记。国土部门在办理抵押登记时着重审查土地出让价款缴纳、土地权属来源、抵押人及抵押权人主体资格等情况，防止虚拟抵押、重复抵押。土地投资建设情况尽管在抵押登记实质审查范围，但对于正在接受有关部门土地闲置处理的土地，不宜再设定抵押权。对于闲置一定时间，但尚未构成土地收回条件的，处于闲置风险较高的地块，国土部门应逐宗登记造册，定期清理，与银行等金融、证券监管机构联手建立土地金融信息共享机制，对进入名册的企业审慎贷款和核准融资，对违法用地项目及企业不批准贷款和上市融资。

3.2.3 积极制度创新，有效防控闲置土地处置风险 土地作为债权担保，在抵押土地造成闲置面临政府收回土地的风险时，政府部门和金融机构应积极依据现行相关法律法规和闲置土地处置政策，进行制度创新和机制创新，有效化解土地风险和金融风险。一是土地闲置达到一年，面临被政府征收闲置费或者被收回的风险，抵押权人有权行使不安请求权，要求企业尽快开工建设，及时消除闲置状态。二是如抵押土地因闲置被征收闲置费或者收回，造成价值减少，金融机构有权要求企业更换其他支配的资产用以担保，重新设定抵押；或者提前清偿债务，解除土地抵押担保关系。三是土地闲置两年以上，具备了政府收回土地的条件，抵押权人参与政府的闲置土地处置方案的拟定，行使物上代位权，在该抵押物补偿中优先受偿。若优先受偿部分不足以清偿抵押土地使用权担保的债务，抵押权人有权从抵押人的其他财产中得到不足的部分。

3.2.4 准确认定事实，依法依规处置闲置土地 闲置土地处置实质是一项行政处理决定，通常涉及较大的经济利益，工作难度很大，实际操作也比较复杂。在实践中，要正确使用相关法律法规，准确认定事实，按照法定程序规范操作。其一，对土地闲置时间的认定，出让合同有约定的，按约定时间确定；出让合同没有约定的，按政府批准文件的时间确定。其二，对投资额度的确定，由有资质的单位比如会计师事务所和审计师事务所出具鉴定报告；对开发面积的认定，通过现场丈量认定。其三，要正确界定闲置原因，区分不属于用地单位自身原因造成闲置的违约责任，这对采取闲置土地处置措施至关重要。对依法认定为闲置土地的，严格依照法律规定和土地出让合同的约定进行处罚，对应该征收土地闲置费的依法征收，应该收回的坚决予以立案查处并收回，以盘活存量土地，促进节约集约。

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）：

［1］国土资源部.全国闲置地2815宗面积近17万亩［EB/OL］.http://sjz.focus.cn/news/2010-08-20/1023304.htm l.

［2］国土资源统计公报［EB/OL］.http://wenku.baidu.com/view/7564d92abd64783e09122bcc.htm l.

［3］陈扬.闲置土地收回权与抵押权的冲突与解决［EB/OL］.http://www.tenetlaw.cn/Article/Legal/200910/192_2.htm l.

［4］赵旭东.设抵押权的受让国有土地闲置二年政府依法可以无偿收回［EB/OL］.http://www.m lr.gov.cn/tdzt/zdxc/tdr/2003lt/wsyth/200712/t20071205_664658.htm.

［5］李冰冰.论国有土地使用权惩罚性收回中的抵押权人保护［EB/OL］.http://www.zjblf.com/view.asp?id=487&bcg_id=414&bcg_id1=407.

［6］黄东海.对政府收回国有土地使用权的法律思考［EB/OL］.http://www.jxfy.gov.cn/content.asp?id=272.

［7］张友占，温栋，张健.关于土地抵押权登记存在问题及启示［J］.南方国土资源，2006，（1）:32-33.

［8］何德成.无偿收回闲置土地使用权若干法律问题的研究［EB/OL］.http://www.gtzyb.com/lilunyanjiu/20111226_1371.htm l.

［9］陈建德.关于法院裁定的土地使用权和设定抵押权的闲置土地处置建议［J］.国土经济，2004，（3）：27-28.

Conflict and Treatment in Guaranteeing Land M ortgage Right and Supervising Id le Land Use

YUAN Jian,LIJiong
（Land Resources Bureau of LongquanyiDistrict Chengdu City,Chengdu 610100,China）

The purpose of the paper is to analyze and treat the conflict in the land mortgage guarantee and the supervision of the idle land,aiming to achieve economic and efficient land use.Methods employed include theoretical analysis and empirical approach.The results show that the setting and the protection of the landmortgage are beneficial for ensuring land maximum utilization.Meanwhile,the supervision of idle land tries to resolve the inefficient utilization of land.Therefore conflicts exist between the two activities.The results show that it is necessary to follow and consider the principles of assets liquidity,efficiency of land use,priority of public interest,protection of credit benefit,participation in relief,and subrogation.The paper concludes that the countermeasures should be strengthened,such as supervision of land use and strictly preventing additional idle land;regulating land registration and promoting information sharing;actively innovating land institutions,preventing and controlling the risk of handling idle land;and treat idle land conflicts in terms of fact.

land law;landmortgage guarantee；idle land supervision;land transfer;land take back

F301.2

A

1001-8158（2012）12-0012-04

2012-05-17

2012-08-21

袁健（1975-），女，四川筠连人，硕士。主要研究方向为土地经济学、土地法学。E-mail:593270650@qq.com

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