社会建构论视野下的民事法律监督之维

周晨煦，刘 阳

(河北省秦皇岛市山海关区人民检察院，河北 秦皇岛 066002)

在社会主义市场经济的构筑和转轨定型过程中，国家集中力量发展社会主义市场经济，逐步实现由社会主义初级阶段向现代化社会的过渡。在此期间，各种利益体不断发生新与旧的碰撞，公民、法人及其他组织之间由于经济、政治、个人、自然等原因引发大量不可避免的民事冲突。如何化解冲突、处理纠纷、稳定社会秩序成为国家的基本任务。民事诉讼的产生便是社会生产力发展到一定阶段的产物。新中国成立后，我国根据社会主义经济的发展趋势并吸取国外的有益做法，建立起了以当事人意思自治与审判独立为基点的现代民事诉讼构架。但是“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止……要防止权力滥用，就必须以权力制约权力。”［1］154在事实上，现代的民事诉讼构架并没有形成理想状态的等腰三角形，由于内部监督制约机制的缺失，法官的中立性出现偏差等因素导致等腰三角形解构。因此，在社会运行过程中实现对权力的监督和制约，民事法律监督制度的建立成为应有之义，这同时也是社会主义市场经济发展到一定时期的必然要求，尤其助于现代民事诉讼制度自身的向善建构。

一、社会建构论与民事法律监督

(一)有关社会建构论的经典阐述

“建构主义作为一种不同于传统的实证主义认识论和思维方式，它所指涉的是这样一种思想，即人类不是静态的认识、发现外在的客体世界，而是经由认识、发现过程本身，不断构造着新的现实世界。”［2］建构论认为，任何一种社会现象被赋予的问题性质是作为社会活动或过程等社会建构的方式而客观存在的，而不是存在于对象性事实 (或状况)中。正是通过社会活动和过程，一些对象性的事实或者状况被断言是有问题的，并且被“社会”定义成为一个“问题”。“我们感兴趣的是建立 (社会问题)宣称行动的理论，而不是某种 (社会问题)状况的理论”。①Spector Malcolm，Kitsuse John I.，Constructing Social Problems，New York:Aldine de Gruyter，1987.p.76正如吉登斯所言，那些被个体或者社会理解为现实的东西，本身正是个体与社会互动的产物。按照实证主义主客体二元思维方式去认识或解释社会现实，将导致这些现实被构造的过程受到忽视或者被“物化”。社会建构论不是假定社会现实客观存在，而是记录和分析社会现实被构造出来的过程［3］125，在这个复杂的过程中，社会事实的性质及其存在方式不断发生改变，并且呈现多元化、方法多样化的发展态势。这就要求在具体的研究中要考察不同的社会主体或者是参与者如何介入到社会活动过程，与此同时，充分考虑社会活动运行过程中需要展开的空间维度。

在经典社会建构论的阐释下，“问题宣称是一种惯常的行为活动，与这一概念相连的是请求、抱怨和申诉等。在日常生活中，比如提请服务、做出抱怨、提起诉讼、召开新闻发布会、通过法案、提交抗议信、支持或反对政府某项政策、游行、示威等”②Spector＆Kitsuse，Constructing Social Problem，1987，p74－85，这些宣称行为活动是社会和政治生活发展过程中的重要组成部分。“换言之，包括科学理论在内的一切归属于知识范畴的内容最终都是由社会、政治、经济、文化等因素的共同参与和作用而形成的。被经常引用的那些社会性侧面有:社会关系、利益、共识、习俗约定、劝说、修辞、权势网络、文字记载)等”。［4］25这种对科学的合理性、客观性抱持的怀疑主义态度，更能清晰分离出各社会侧面对整体的作用强弱，便于去伪存真，去粗取精，构成了社会建构论认识路径的基本范式。

(二)民事法律监督与社会建构论的抽象集成

民事法律监督并非属于严格意义上的社会活动问题的定式范畴。然而，民事法律监督活动乃是存在于社会发展过程中的正常活动，并且在这些行为活动中逐渐形成、持续和改变着。检察机关的民事监督不单纯作为构成民事诉讼程序的线性因素，其生成、启动、运行、走向仍要受到各种社会生活、主体因素影响和相互作用。细化到每一个民事案件都有其社会特征，都需要依据社会空间中的位置和方向分析案件形成的社会结构。当事人、相对方、辩方、审判方、检方的不同社会结构 (包括其社会地位、教育水平、社会参与程度、传统性、参与方式等等)构成了法律关系及适用的差异性。在这里，笔者并非生硬的把民事法律监督制度归结于社会建构论视角下客观存在的社会问题或活动，而意在截取社会建构主义的认知路径及构成范式，将其从抽象的多维空间脱离出来，成为支撑我国特色民事法律监督制度的运行架构，实现民事诉讼程序的应有价值。

我国的民事法律监督，属于国家法律监督体系中的一部分，是检察机关行使法律监督职能，维护社会公平正义的体现。1949年12月《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》以法律的形式规定了人民检察院行使民事行政检察权，但是民事检察并没有像刑事检察工作得到迅猛发展。来自于理论界和实务界关于民事检察的性质、地位、职能等分歧，成为制约民事检察发展的重要因素。民事法律监督制度并非客观存在的社会活动。我国在经历了由封建社会向社会主义社会过渡的政治变革后，确立了不同于西方三权分立的政治体制。人民代表大会制度直接决定了民事检察法律监督的性质。随着社会经济的不断发展，尤其是经济体制发生的巨大变革，民事冲突激增暴露出的民事诉讼法规不完善、法官素质尚待提高、配套措施不完备等问题，加剧社会要求对检察机关对民事审判活动进行监督的呼声。

对比西方国家民事检察制度的发展脉络，也是随着资本主义社会与经济的发展而建立和演变的。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中早就关注到在罗马共和国时期出现的检察官代表人民追溯犯罪制度。［1］18在自由资本主义时期，新兴的资产阶级以天赋人权、人生而平等为理念，以抽象的个人自由为法律的具体标准，奉行个人本位主义，并将之上升到法律的高度，其具体的体现是在民事诉讼法方面肯定了民事权利处分自由，国家不加干预的原则。当资本主义发展到垄断阶段，自由的竞争带来了极大的无序，垄断资产阶级强烈要求强化国家职能，加强对经济关系的控制。在民事诉讼领域，传统的自由处分原则受到冲击，检察机关作为“最高法律秩序和道德的代表者”，更多的提起或参与民事诉讼，特别是对涉及所谓“集体性利益”或“扩散性利益”的民事案件进行干预。［5］384－385“事实上，伴随着经济全球化以及法律的东西方交流借鉴，西方资本主义国家在经济发展到了垄断阶段之时，为进一步加强对经济关系的控制，国家干预权逐步扩大。在保护公益的理念和口号下，检察机关越来越多地提起或参加民事诉讼。”［6］21我国的检察机关作为最高法律秩序和道德秩序的代表者，不可避免被民众及社会公共利益寻求法律救济，也无可厚非成为维护社会公平正义，保障司法公正、维护国家民事法制统一、保障国家、社会、公民、法人重大利益、以及增强和完善检察机关法律监督职能的主体，促使失衡的诉讼结构恢复平衡。

二、有关民事法律监督的维度博弈

这里的维度不是数字空间坐标中固定独立的数字，而是一种视角，用以判断、说明、评价和确定一个事物的多方位、多角度、多层次的条件和概念。我国自1988年最高人民检察院成立民事行政检察厅，开始民事行政检察试点工作。此后有关检察机关开展民事法律监督法律定位、法律依据、监督范围、监督方式的维度博弈从未止息。

(一)学术界的废止论

学术理论界主张废除检察机关民事法律监督制度的观点归结起来，焦点集中在检察机关参与民事审判与检察机关代表国家行使诉权的公权定位互相矛盾。主张废止的一方认为“审判权作为审理和裁决诉讼案件的国家权力，其行使不应受到任何外在权力的任何干涉。审判独立必然要求排除任何权力、任何机关的干预和影响，检察院对法院的民事审判活动实施法律监督，其实质就是以检察权 (或监督权)对法院的审判权进行干预。”［7］“检察监督权的存在已经构成对审判权独立行使的影响，过分加强检察监督权，甚至在一定程度上试图取代审判权，必将严重损害审判权的独立行使”。［8］除此之外，检察机关的民事法律监督是公权干涉私权，违背了私法自治原则，造成了诉讼主体间的不平等。检察机关既代表当事人一方进行再审审查、启动抗诉程序，又代表国家履行法律监督职责，身份不清，严重影响到审判的终局性、稳定性和审判机关司法权威的树立，破坏了民事诉讼当事人平等原则，损害了等腰三角形诉讼结构的平衡。主张存立的一方认为上述观点的论证脱离了中国实际国情。中国长期实行计划经济体制，决定了我国司法机关被泛行政化管理的上层建筑，另中国也没有构建司法职业专门化共同体的传统，尽管现在司法改革在逐步推进，但是还应立足司法实践考虑维护社会公平正义的实现途径与维护司法权威的辩证统一，不能片面强调审判独立。

(二)审判机关的限制论

1995年8月10日，《最高人民法院关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》称人民检察院针对人民法院在执行程序中作出的查封财产裁定提出抗诉，于法无据。1995年10月6日，《最高人民法院关于人民检察院提出抗诉按照审判监督程序再审维持原裁判的民事、经济、行政案件再次提出抗诉应否受理问题的批复》，称此类抗诉只能由原提出抗诉的检察院的上级检察院提出抗诉的，法院才予受理，提高了抗诉检察院的级别。1996年8月8日，《最高人民法院关于检察机关对先予执行的民事裁定提出抗诉人民法院应当如何审理的批复》，称检察院的监督为“事后监督”，法院对此类抗诉予以退回。1996年8月13日，《最高人民法院关于在破产程序中当事人或人民检察院对人民法院作出的债权人优先受偿的裁定申请再审或抗诉应如何处理问题的批复》，称法院对此类抗诉不予受理。1999年1月26日，《最高人民法院关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》，该批复作缩小解释，称检察院的此类抗诉“于法无据”法院不予受理。1999年6月30日，《最高人民法院研究室关于人民法院不受理人民检察院就移送管辖裁定提出抗诉的答复》。2000年6月30日，《最高人民法院关于人民检察院对撤销仲裁裁决的民事裁定提出抗诉人民法院应如何处理问题的批复》，称“检察机关对发生法律效力的撤销仲裁裁决的民事裁定提起抗诉，没有法律依据，人民法院不予受理。”2000年6月30日，《最高人民法院关于如何处理人民检察院提出暂缓执行建议问题的批复》，称“人民检察院对人民法院生效民事判决提出暂缓执行的建议没有法律依据。”①以上批复规定皆引自最高人民法院、最高人民检察院司法解释与司法政策大全，中国法制出版社，2010

(三)检察机关的正当论

我国宪法和有关法律明确将我国检察机关定性为法律监督机关 ，即检察机关的任务在于通过诉讼方式督促和纠正有关法律执行、实施中的严重违法行为 ，这是我国检察制度最为重要的特征。［9］44我国民事诉讼法明确规定检察机关对民事审判活动进行监督。在整个司法体系中，我们都以“理性的法官”对审判结果预设期望。相信每一位法官都能够做到“忠实于法律履行职务，用最好的知识与良心不依当事人的身份和地位去判决，只服从事实与正义”。②摘自德国法官法第38条但是受各种因素干扰，不能排除个别单位、个别法官出现有法不依，执法不严，违法不究的情况存在，这与依法治国、建设社会主义法治国家的要求相差甚远。除此之外，民事案件因其自身的特殊性，在适用法律方面往往因角度与立场不同而形成相异的实体结果。人民检察院依其职责，对有法不依、执法不严、违法不纠的民事判决和裁定，对造成裁判不公的司法人员索贿受贿、枉法裁判案件进行正当监督，是纠正和遏制司法腐败的手段之一。社会主义市场经济发展至今，政治、经济、文化等各方面的主体见活动日趋复杂，而检察机关对审判机关进民事监督的实质方式主要是抗诉，通过检察机关提起抗诉引起再审程序，终极裁判权仍然由法院掌控。因此检察机关的民事法律监督工作只能加强，不能削弱，更不能放弃。

三、民事法律监督在社会建构过程中的多维空间运行体系

当前民事法律监督制度在实践中的运行状态并不理想，究其原因可见“制度性困境，立法本身的缺陷导致检察机关不能监督;非制度性困境，检察机关在法律监督过程中自身存在的障碍，导致不愿、不敢、不善监督”。［10］据此，笔者建议在社会建构过程的视角下讨论民事法律监督的多维空间运行体系。如前所述，每一“社会问题”在社会建构过程中都受到多方客体因素的制约与影响，相关客体因素的社会活动在这一过程中成为与之发生“互动”行为的共同发展体。在民事关系领域，抽象于检察机关、审判机关、当事人的检察权、审判权与诉权相互制约相互保障，各自在民事诉讼中形成对立统一协调的多维空间运行体系。检察权基于诉权的申请启动纠正违法审判权程序，目的在于保证审判机关严格执行法律，切实保障当事人的合法权益，规范交易秩序，维护公平竞争，推动社会主义市场经济的建构不断完善和发展。

(一)民事抗诉的准确定位

现行民事诉讼法总则规定，检察机关有权对民事审判活动进行法律监督。分则规定检察机关有权对人民法院生效的判决、裁定提出抗诉，缩小了检察机关对民事审判活动进行法律的方式与范围，由此也引发了法检两方有关民事法律监督的大规模博弈。无论出于何种原因考量，同一法律出现互不一致的条文规定，实属不该。立法层面的稳固性应是各种法律关系主体得以协调运行的首要条件。

根据原初设立民事法律监督制度的目的，检察机关行使民事抗诉权与当时计划经济体制、国家至上的法制理念相适应，乃是为了促进人民法院依法行使审判权，维护国家法制统一。检察机关行使检察权，一种情形来自于当国家和社会公共利益被侵害、法律秩序被破坏时依职权主动介入。一种情形则须当事人的诉权申请，当民事诉讼失去权利救济和纠纷解决的正当功能，并危害法律秩序和尊严时，检察权才开始正当干预，对诉权及审判权的滥用给予制约。民事检察权仅作为一种程序启动，其运行并不能绝对引起实体裁判权的改变。这一性质决定了民事法律监督与对当事人权利进行救济的本质区别。但是检察机关适时充当的“帮助者”角色，在客观结果上会给当事人来权利救济的效果。

随着改革开放和经济社会的发展，经济成分、组织形式、利益关系日趋多样化，民事法律监督定位从以“维护国家法制统一”为主向以“当事人权利救济”为主的重要转变，是社会在转型和法治建设过程中公民权利观念快速发展的自然结果。一项法律制度的确立最终要服务于并指导司法实践，才能保证其最大限度的实现其价值。在民事检察实务中，检察机关的抗诉案件源自当事人申诉的比例已近百。当事人为谋求自身的权利救济按照自己的意志行使处分权，引导检察机关抗诉程序的启动。即使抗诉后进入再审程序，终局结果仍受制于当事人实现实体权利的意愿，而非受制于检察机关维护国家法制的意图［11］，民事抗诉引起的但是这却在客观上推动了检察机关民事抗诉的发展。

综上，关于民事抗诉的定位并不能绝对的归结于“维护国家法制统一”或者“当事人权利救济”的任何一方。民事检察权并非干涉审判独立、破坏诉讼平等的监督权。在整个社会发展及司法体系建构过程中，检察机关的民事抗诉权乃是司法运行过程中为保证各方依法有效行使权利，从而实现各方结构性制衡的一种司法权的制度性配置。有学者将其描述为“对因错误裁判而合法权益受到损害的一方当事人的一种扶助，是使失衡的天平重新平衡起来的努力，有利于真正的平等对抗。”［12］285在此定位下，有关检察机关民事抗诉的权源、主体、权限、事由、程序以及抗诉后的再审程序才能在合理的多维体系中运行。

(二)制度层面的科学设置及程序价值

有关民事法律监督制度层面的设置，就是要在立法上明确且科学对民事检察权的运行维度予以确立。实现民事检察权的科学配置，离不开社会发展过程中的主体建构活动制约。由于社会关系和案件结构的纷繁复杂，当事人的多样化以及纠纷的多样化，决定民事法律监督乃至民事诉讼中解决纠纷的机制都朝向多元化发展，因此民事法律监督之维诸如抗诉事由、监督范围、监督方式、期限等内容然不能脱离于现实被随意扩大、缩小或者废弃，而是应该充分考虑如何保证检察权、诉权、审判权的协调运行，对民事法律监督制度进行科学设置。笔者在此不再赘言有关这些维度设置的具体细节。

涉及检察机关民事法律监督所应具备的程序价值，关键还在于建立一种真正平等的对抗关系。目前，在立法上消除有关检察机关进行民事法律监督的冲突，已经取得实务界和理论界的普遍认同。实务中的民事检察制度也在逐步发展，检察机关开始对审判机关的执行工作进行法律监督。期间整个社会的发展建构过程，应是促使民事抗诉权从受限到合理开放的运行背景。然而作为民事诉讼过程中的一种普通程序，其欲追求的平等对抗还需在民事诉讼的框架中运行。这就决定了受民事诉讼程序规则约束的民事法律监督，要最大限度与规则内其他诉讼关系相互协调，实现抽象于社会建构范式的各方民事法律关系主体合理且正常互动。

［1］孟德斯鸠.论法的精神 ［M］.北京:商务出版社，1961.

［2］闫志刚.社会建构论:社会问题理论研究的一种新视角 ［J］.社会，2006，(1):41.

［3］安东尼·吉登斯.社会学［M］.赵旭东，译.北京:北京大学出版社，2003.

［4］苏国勋.社会学与社会建构论 ［M］.上海:上海人民出版社，2003.

［5］王桂五.中华人民共和国检察制度研究［M］.北京:法律出版社，1991.

［6］佟志强.民事行政检察实务与探索［M］.北京:学林出版社，2005.

［7］赵镭裕，田济民，刘敏.民事检察监督中的价值冲突与协调 ［J］.人民检察，2003，(10):25.

［8］黄松有.检察监督与审判独立 ［J］.法学研究，2000，(4):37.

［9］杨立新.民事行政检察教程［Z］.北京:法律出版社，2002.

［10］潘度文.民事检察在民事诉讼中的空间及路径探讨［J］.法学家，2010，(3):55.

［11］宋小海.论民事抗诉制度的程序法定位［J］.中外法学，2010，(4):40.

［12］龙宗智.检察制度教程 ［Z］.北京:法律出版社，2002.