论诉讼欺诈取财行为的刑法规制

王飞跃

（中南大学法学院，湖南长沙410083）

论诉讼欺诈取财行为的刑法规制

王飞跃

（中南大学法学院，湖南长沙410083）

诉讼欺诈取财行为中，法院并没有被骗、财产并非交付、财物未必特定；诉讼欺诈取财行为不符合诈骗行为的本质特征，不能定性为诈骗罪。诉讼欺诈取财行为侵害的主要客体为财产权，而非司法机关的正常活动。诉讼欺诈取财行为的基本构造应当包括两种类型：一是行为人虚构事实后以提起诉讼相要挟，非法占有被害人财物，数额较大的；二是行为人虽未非法占有被害人财物，但虚构事实后提起诉讼导致诉讼活动实际发生的。对诉讼欺诈取财行为应定为敲诈勒索罪，可以按照诉讼欺诈取财行为的具体情形适用刑法有关敲诈勒索罪的规定予以惩治。

诉讼欺诈取财行为；被骗；交付；财产权；敲诈勒索罪

近些年，诉讼欺诈骗取财物的行为1有愈演愈烈之势，2这一问题既为广大民众所关注，也受到了法律界有关人士的重视，增设“诉讼诈骗罪”、“建议全国人大常委会尽快作出解释明确对诉讼诈骗按诈骗罪定罪”、“建议最高人民法院出台司法解释，将诉讼诈骗行为一律以诈骗罪处理”等提案及建议于2009年“两会”期间相继提出，3但一直未见相关回应。由于学界对诉讼欺诈骗取财物行为的性质存在很大分歧，4加之最高人民检察院2002年10月24日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》对诉讼欺诈骗取财物行为定性为诈骗罪持否定态度，使得司法实践中诉讼欺诈骗取财物行为的定性非常混乱，情节基本相同的不同案件，全国各地法院的判决结果有着天壤之别：有的以诈骗罪判处重刑，有的判决无罪。5

我国学界及实务界对诉讼欺诈骗取财物行为的社会危害性认识一致，分歧的焦点是按照现有法律规定，诉讼欺诈取财行为能否定罪、应定何罪。这一分歧焦点源自于对诉讼欺诈行为是否属于诈骗、诉讼欺诈的行为特征是什么、诉讼欺诈行为侵害的主要客体等问题的不同认识，由此演化出的观点包括诉讼欺诈行为根本不能成立因而无罪（以下简称“无罪论”）6、诉讼欺诈构成诈骗罪（以下简称“诈骗论”）、应新设诉讼诈骗罪（以下简称“新罪论”）、应修改完善我国刑法中的伪证罪（以下简称“完善论”）7以及诉讼欺诈取财行为构成敲诈勒索罪、抢劫罪等。为此，本文对该问题加以研讨，以期为诉讼欺诈取财行为的规制提出一己之见。

一、诉讼欺诈取财并非诈骗

我国学界及实务界关于诉讼欺诈取财行为定性的分歧，很大程度上是因为对诉讼欺诈行为是否属于诈骗这一问题的不同认识导致的。“无罪论”、“新罪论”与“完善论”主要是围绕诉讼欺诈不符合诈骗罪的犯罪构成展开的，由此以遵循罪刑法定原则、维护法治和保障人权为根据，主张诉讼欺诈行为不构成犯罪。8

诈骗罪的成立以行为人实施欺诈手段为前提，但欺诈手段不等同于诈骗行为，欺诈手段广泛存在于各种犯罪之中，如将被害人骗离财物现场后趁机占有财物、使用假枪进行威胁后占有财物、以虚构的事实予以恐吓后占有财物等等，9这些行为不能认为构成诈骗罪。那种认为只要确定诈骗行为（欺诈行为）与取财结果之间有因果关系就可以认定为诈骗罪的观点，10将导致所有欺诈取财行为被纳入诈骗罪的范围而出现使诈骗罪成为“口袋罪”的风险，更为危险的是这将模糊诈骗行为的本质特征而出现定性错误、量刑失衡的后果。诉讼欺诈不属于诈骗行为，其原因并不在于如有观点所认为的那样——对《刑法》有关诈骗罪规定的限制解释导致人为缩小了诈骗罪的范围，11而在于诉讼欺诈与诈骗行为存在本质区别。“无罪论”、“新罪论”与“完善论”提出的诉讼欺诈的“财产处分”和“财产交付”与诈骗罪的“财产处分”和“财产交付”存在显著差别12、诉讼欺诈中财产并非自愿交付13、诉讼欺诈中受骗的法院并未行使财产处分行为14等观点，对“诈骗论”产生了强烈的冲击，此外，“诈骗论”在以下几个方面存在严重障碍。

（一）法院并未被骗

“诈骗论”的一个重要理由是：诉讼欺诈中法院受到了欺骗，法院的法官基于错误认识处分了被害人的财产，法院的法官是受骗人，也是财产处分人。15“诈骗论”最大的错误正在于此，实际上，法院（或者说法院的法官）受诉讼欺诈行为之骗与诈骗罪中的“受骗”是存在本质差别的，法院在诉讼欺诈中被骗并非诈骗罪中的被骗。

《刑法》及刑法理论中的“诈骗”具有显著特征，正因为该显著特征才区别于外延更为广泛的“欺诈”。《刑法》及刑法理论中“诈骗”的本质特征在于：行为人实施欺诈手段影响被害人对财产处分条件的认识，使其产生错误认识（认识因素）并基于错误认识而处分财产（意志因素）。16在诉讼欺诈中，尽管法院受到了行为人诉讼欺诈行为的影响并进行了错误裁判，但法院受到的影响并非诈骗罪中具有特定含义的“受骗”。

第一，诉讼欺诈影响法院的核心是对诉讼当事人之间财产法律关系的判断，而非财产处分条件。以伪造债权凭证提起诉讼为例，行为人（即诉讼欺诈中的原告）利用伪造的借据等证据向法院起诉，法院因为受到行为人证明虚假的事实和法律关系的证据的影响，错误地认为行为人与被害人（即诉讼欺诈中的被告）之间存在债权债务关系，从而根据法律规定作出错误裁判要求被害人承担履行“债务”的义务。由此可见，法院受到行为人诉讼欺诈行为影响的核心是诉讼当事人之间是否存在特定的法律关系以及存在什么样的法律关系。而在诈骗罪中，受骗人受到欺诈行为的影响，误以为处分财产的条件成就。17如受骗人将赝品作为文物予以购买，是因为受骗人以为赝品与其支付的款项之间是等价交换关系，该等价交换关系就是其支付款项所需要的财产处分条件。

第二，诉讼欺诈影响法院的结果是对诉讼当事人之间财产法律关系的确定，而非财产处分决意的形成。如诉讼欺诈人通过伪造借据导致法院判决被害人向行为人支付10万元，法院的判决只是确定了被害人向行为人支付10万元的义务，并非支付10万元的决意。因为在以后的阶段，行为人既可以凭借法院判决要求被害人支付10万元，也可以凭借法院判决仅要求被害人支付1万元。如果认为法院受到了诉讼欺诈行为的欺骗产生了处分被害人财物的决意，那么行为人凭借法院要求被害人支付10万元的判决却仅要求被害人支付1万元的情形将无法得到解释——法院的决意形成后怎么会因为当事人的意志而改变？法院的决意如果因为当事人的意志而改变，法院的决意是独立的吗？在诈骗罪中，被害人受行为人欺诈行为影响的结果是产生财产处分的决意，该决意一经产生就直接支配财产交付行为。而在诉讼欺诈中，法院的裁判结果形成后，该结果并不能直接导致财产交付行为，诉讼欺诈行为人的意志、被害人的财产状况、被害人的上诉申诉等，均可能影响到财物能否转移占有以及如何转移占有。

因此，在诉讼欺诈中，法院虽然可以说受了骗，但诉讼欺诈中的受骗与被害人被骗离开财物现场后财物被盗、被害人受假枪之骗被迫交付财物、被害人被虚构的事实恐吓而交付财物等等情形下的“被骗”一样，与诈骗罪中的“被骗”存在本质区别。因此，从诈骗罪中“被骗”的角度来说，诉讼欺诈中法院或者法官并没有被骗。将诉讼欺诈中法院“受骗”等同于诈骗罪中的“受骗”，无异于将所有欺诈行为等同于诈骗。

（二）财产并非交付

诈骗罪是交付罪，被骗者基于瑕疵意思交付财物或者财产性利益，并据此区别于抢劫、盗窃等夺取罪。18对于交付，19不仅要有交付行为，还必须具有交付意思。20“新罪论”、“完善论”从诉讼欺诈中被害人并非“自愿”交付的角度，对“诈骗论”进行了批判。但诉讼欺诈并不具有诈骗罪应当具备的“交付”要件。

第一，法院并没有处分（交付）财产。“诈骗论”的另一个主要缺陷是错误地将法院当作财产处分者或者财产交付者。应当首先明确的是，诈骗罪中的财产处分和财产交付是否含义相同、能否替换使用。有的学者认为，诈骗罪中的“财产处分”与“财产交付”是两个不同的行为且具有不同的意义，21有的学者将二者等同并交替使用。22笔者认为，诈骗罪中的财产“处分”行为就是财产“交付”行为，因为如果财产没有“交付”给行为人，财产占有并没有转移给行为人，财产“处分”行为又据何存在呢？23正因为部分学者试图区分“财产处分”与“财产交付”，才导致将法院对当事人财产法律关系的裁判行为，错误地当成“财产处分”行为。主张诉讼欺诈中法院是财产处分者的学者们面临的最大窘境是：如果诉讼欺诈中，该案法院已经受理并进入审理过程但还没有作出裁判结果，被害人经过权衡、迫于无奈与行为人庭外达成和解，被害人交付财物后行为人撤诉的，24此种情形下法院的财产处分行为何在？难道此种情形下，行为人的行为不属于诉讼欺诈？

第二，被害人并不具有交付意思。诈骗罪中，因为受行为人欺诈行为的影响，被害人对处分财产的条件产生认识错误，从而作出交付财物的决意，进而自愿交付财物。因而交付意思的内容包括财物转移占有性质的认识和财物转移占有的决意两个方面。25财物转移占有性质的认识，是指被害人认为其将自己控制的财物转由行为人控制，该行为的性质是转移财物的占有。如果被害人虽然将某一财物交给行为人，但其并不认为该行为是转移财物的占有，就不具有交付意思，也就不构成诈骗罪。如行为人在商店以看表为名，在营业员在将手表交于行为人后，行为人逃跑的，营业员虽然将手表交于行为人，但并未产生手表的占有转移，因而不成立诈骗罪。财物转移占有的决意，是指被害人作出的将自己的财物转由行为人占有的决定。财物转移占有的决意与财物转移占有的认识是有区别的，如被骗人原本打算花10万元购买行为人所谓的“文物”，但因为其购买房屋急需缴纳房款，考虑再三而最终放弃购买所谓的“文物”。这种情形下，被骗人具有财物转移占有的认识，但最终并没有形成财物转移占有的决意。

需要指出的是，“交付意思”与“自愿”是既有联系也有区别的。“交付意思”是交付实施前产生的并引发、贯穿交付实施的主观心理，“自愿”是交付实施时交付者对于交付的态度。二者都属于主观方面的内容，但二者除形成的时间及持续的阶段有差别外，“交付意思”侧重于事实描述，即某一事实是否存在、其内容怎样，而“自愿”则侧重于价值判断，即某一事实是否符合主体的目的与价值取向；此外，“交付意思”既关注主体的认识内容也关注主体的意志因素，而“自愿”仅关注主体的意志因素。

第三，财产并非因为交付而转移占有。交付的含义并非局限于财物占有的转移，还关注财物占有转移的支配力归属。只有在财物所有者（或者管理者，下同）自由意志的支配下财物占有的转移，才属于交付；尽管财物占有实际转移，但如果不是在财物所有者自由意志支配下的占有转移，则并非交付。这正是交付区别于夺取的关键之所在。在抢劫的场合，看似被害人将财物占有转移给行为人，但此时财物占有转移的支配力不在于被害人，而在于行为人，因而此时的占有转移并非交付，而是夺取。在诉讼欺诈中，被害人财物的转移占有不是在其自由意志的支配下完成的，而是基于独立于被害人之外的外在力量的支配下完成的。即便在诉讼欺诈过程中被害人与诉讼欺诈行为人达成和解而将财物交于行为人，由于被害人是在意志自由受到制约的情形下（如担心诉讼继续会遭受更大的财产损失）产生财物转移占有的决意的，欠缺财物转移占有性质的认识内容，也不属于交付。

（三）财物未必特定

除免除债务的诈骗以外，26诈骗罪中被骗取的财物因为交付的实施而特定化，如金银首饰、现金、汽车船只等，即诈骗罪中的财物在被害人实施交付行为的时候就已经特定化而固定，即便是种类物如金钱也因为交付而特定化，不可能扩大到其他范围的财物，也不可能替换为其他类型的财物。与此不同，诉讼欺诈中法院只是对当事人财产法律关系加以确定，由此导致诉讼欺诈中，行为人通过诉讼欺诈获取的财物具有范围的不确定性、财物的可替代性等特点：诉讼欺诈过程中，即便诉讼标的为特定的财物，即便行为人通过诉讼欺诈要求被害人“返还”特定的财物，如果因为被骗人确实没有特定的财物可供执行，是可以用其他类型的财产替代的，如原本是判决被害人向行为人“返还”一个金戒指，如果被害人确实没有金戒指可供执行，就可能执行相当于判决确定的金戒指价值的一定数量的现金，或者通过拍卖被害人的其他财产就拍卖价款冲抵特定财物的“返还”。由于诉讼欺诈中被害人最后被侵害的财产具有范围的不确定性和可替换性，诉讼欺诈既可能使被害人特定的财产受到侵害，也可能使被害人所有财产的安全受到威胁，因而诉讼欺诈对被害人财产权的危害程度较之诈骗罪更大。

（四）“诈骗论”主要观点存在缺陷

“诈骗论”的支持者清醒地意识到诉讼欺诈与诈骗行为是存在显著差异的，为论证诉讼欺诈属于诈骗，从不同的角度提出了一些观点，其中有较大影响的观点是诉讼欺诈属于三角诈骗、27诉讼欺诈中的法院属于间接正犯。28笔者认为，这两种观点均因为存在重大缺陷而难以成立。

第一，三角诈骗并不存在。支持诉讼欺诈成立诈骗罪的学者们面临的一个重大挑战是：如何解决诉讼欺诈中被骗人与被害人不具有同一性的问题。对于这一挑战，支持者们主要从两个方面进行了努力：一是将“三角诈骗理论”引入我国；二是以我国的现有罪名作为证据。应当说这两种努力均存在种种缺陷。

张明楷教授倡导的以德日刑法理论中的“三角诈骗理论”解决诉讼欺诈成立诈骗罪的主张，因为三角诈骗本身是一个似是而非的概念，所以难以成立。所谓三角诈骗，就是指在诈骗犯罪中，存在行为人、被骗人（第三人）与被害人三角，被骗人与被害人不具有同一性，但被骗人具有处分被害人财产的权限或者处于处分被害人财产的地位。其中作为分析范本的一个例证是：丙是乙的家庭保姆，乙不在家时，行为人甲冒充干洗店的店员谎称乙让其来乙家取乙的西服，丙信以为真，甲从丙手中得到西服后逃走。29此案中保姆实际上处于乙的财产管理者的地位，因而具有交付的一般能力，30此案本身就属于二者间的诈骗，并不存在所谓的“三角诈骗”。在抢劫、抢夺、盗窃、诈骗等侵犯财产罪中，行为人既可能是从所有者那里取得财物，也可能是从管理者那里取得财物；不论行为人从何处取得财物，其性质是相同的。如果认为使用诈骗手段从管理者那里取得财物属于三角诈骗，按此逻辑，就可能演化出“三角抢劫”、“三角抢夺”、“三角盗窃”等各种类型的“三角”犯罪了。

一些支持三角诈骗理论的学者以我国刑法中的“票据诈骗罪”、“信用卡诈骗罪”中“冒用他人的汇票、本票、支票”、“冒用他人信用卡”的行为，被骗人与被害人也不具有同一性，但都定性为票据诈骗罪、信用卡诈骗罪为由，证明存在三角诈骗，并认为三角诈骗应当定性为诈骗罪。31这一主张也存在问题，以冒用他人的信用卡为例，被冒用的信用卡，行为人大多是利用欺骗的方式获得的；如果是利用盗窃的方式取得的，《刑法》第196条第3款明确规定应当定性为盗窃罪；如果是拾得信用卡后并使用的，尽管最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为如何定性问题的批复》认为应当按照“冒用他人信用卡”以信用卡诈骗罪追究责任，但司法实践中有不少该类行为被认定为盗窃罪32，且有部分学者也认为应当定性为盗窃。33这说明我国学界、实务界对此类行为的定性存在很大争议。因而以此为证来证明三角诈骗并不具有足够的说服力。

第二，间接正犯的观点存在解释上的困难。试图以间接正犯理论将诉讼欺诈解释为诈骗罪的学者认为，诉讼欺诈中行为人假法院权威裁判之手，非法获取财产，属于利用他人的合法行为来实施犯罪，属于刑法理论上间接正犯的表现形式之一。34但笔者认为，诉讼欺诈是无法用间接正犯理论来解释的。在间接正犯的情形下，侵害被害人权益的实行行为是由被利用者实施的，但由于被利用者或者欠缺刑事责任能力或者欠缺罪过等原因，而不承担刑事责任。因此，撇开责任不提，被利用者事实上实施了实行行为。如利用精神病患者杀害他人，具体的杀人行为是精神病患者实施的，只是精神病患者不承担责任。诉讼欺诈取财行为中，虽然也可以把法院当作被利用者，但由于欺诈行为并非法院实施，是由行为人实施的，故诉讼欺诈与间接正犯在实行行为的实施者方面存在重大差别，因而不应当归为间接正犯的表现形式。这一主张因为忽略了间接正犯中的实行行为是被利用者实施的这一关键点，所以得出了错误的推论。

二、诉讼欺诈取财行为侵害的主要客体是财产权

在诉讼欺诈取财行为所侵害的客体方面，“无罪论”、“完善论”、“新罪论”均认为对财产权的侵害不是诉讼欺诈行为的主要客体。“新罪论”认为，诈骗罪侵犯的是公私财产所有权这一单一客体，而诉讼欺诈不仅侵犯了公私财产所有权，还破坏了司法机关的正常活动；并且，诉讼欺诈破坏司法机关正常活动的危害性远远大于侵害公私财产所有权的危害性，因而诉讼欺诈应归于妨害司法罪，我国应在妨害司法罪这一类罪中增设诉讼欺诈罪（或者诉讼诈骗罪）。35此外，“新罪论”、“无罪论”与“完善论”均认为，诉讼欺诈必定会妨碍、干扰诉讼，但未必会造成对方当事人财产受损。特定当事人的财产受损，充其量只是诉讼公正受到欺诈行为冲击的附带后果、或然结果。36就这些论断，“诈骗论”的支持者从诉讼诈骗的主观故意、非法占有目的、侵犯的客体等角度提出了非常有力的批驳。37总体而言，“新罪论”、“无罪论”、“完善论”就诉讼欺诈行为所侵害的客体在以下两个方面存在错误。

第一，诉讼欺诈取财行为必然侵害财产权。我国刑法学通说认为，犯罪客体是为我国刑法所保护的而被犯罪行为所侵害或威胁的社会关系。犯罪客体不仅指犯罪行为侵害的社会关系，还包括犯罪行为直接威胁的社会关系。38诉讼欺诈的行为人以非法占有为目的，虚构事实提起诉讼，意图通过法院的裁判侵害被害人的财产，在非法取得被害人财产的情形下，被害人财产权受到侵害自不待言；即便诉讼欺诈行为未遂，该行为也威胁被害人的财产权。因而诉讼欺诈行为必然侵害财产权。“完善论”、“新罪论”的部分支持者认为诉讼欺诈行为侵害财产权具有或然性，即认为财产权仅为诉讼欺诈行为的随意客体，实质上是认为在诉讼欺诈行为取财结果没有发生或者犯罪未遂的情形下，没有对财产权造成侵害。这一观点一方面忽略了被害人即便没有遭受实际财产损失，在诉讼过程中其财产权也受到诉讼欺诈行为的“威胁”，另一方面暗含了“犯罪未遂的情形下不发生侵害其意图侵害客体的后果”的认识，其错误显而易见。如果按照这一逻辑，在被害人接到法院送达的起诉状副本后，马上与行为人庭外达成和解，行为人撤回起诉从而终结审理程序的，是否意味着并非妨碍司法机关的正常活动？

第二，财产权为诉讼欺诈取财行为所侵害的主要客体。在均认为诉讼欺诈取财行为侵害的客体为复杂客体，即包括财产权与司法机关正常活动的前提下，关于诉讼欺诈行为侵害客体主次的论争，归结为我们以何为准对两个客体的主次、轻重予以判断。“诈骗论”的支持者就诉讼欺诈行为中财产权为主要客体提出的“目的行为客体决定犯罪的归类”的观点39具有一定的说服力，此外，以下两个方面也可以证明财产权为诉讼欺诈行为所侵害的主要客体。

其一，依据“重刑决定规则”，诉讼欺诈取财行为侵害的主要客体为财产权。“重刑决定规制”可以从有关定性的刑法理论及有关刑事法规定中得到确定。我国刑法理论普遍认为，在牵连犯、想象竞合犯等一行为同时侵害数客体的情形下，应当从一重处罚；在我国《刑法》及有关司法解释中，充分体现了“当某一行为可能符合两个犯罪的构成要件的情形下，依据法定刑更重的罪名定罪处罚”的观念：如《刑法》第292条第2款规定：聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”“从一重处罚”、“依照处罚较重的规定定罪处罚”在确定罪名的同时，实际上也确定了某一行为所侵害客体的归属。由于侵犯财产罪的刑罚设置普遍比妨害司法罪要重，按照“重刑决定规则”，诉讼欺诈行为侵害的主要客体应为财产权。

其二，按照“类比法”，诉讼欺诈取财行为侵害的主要客体为财产权。通过逻辑学中的“类比法”，40可以确定诉讼欺诈行为侵害的主要客体应为财产权：依照“正向类比”，诬告陷害罪与诉讼欺诈罪均系以虚构的事实启动司法程序，侵害的均为复杂客体，其中均妨害了司法机关的正常活动，但诬告陷害罪被归入“侵害公民人身权利民主权利”一章中，因此，诉讼欺诈所侵害的主要客体应为财产权；依照“反向类比”，虚假诉讼中具有多种类型的妨害司法机关正常活动的行为，如通过串通诉讼骗取驰名商标认定、通过虚假诉讼转移财产或逃避债务、通过虚假诉讼逃避行政管理等，41诉讼欺诈取财行为较之前述的虚假诉讼行为，不仅妨害了司法机关的正常活动，而且可能造成被害人重大财产损失，如果像部分学者主张的那样在“妨害司法罪”一节中设立一个“诉讼欺诈罪”来规制所有的虚假诉讼行为，而不予以区别对待，则必然遮蔽诉讼欺诈取财行为与其他虚假诉讼行为的重大区别，从而无法实现罪刑均衡。而为了区别诉讼欺诈取财行为在侵犯财产权方面与其他虚假诉讼行为的不同，将诉讼欺诈取财行为的主要客体归于侵犯财产权，是适宜的。

另外，不少赞同将诉讼欺诈取财行为归于妨害司法罪的学者，将意大利、新加坡等国外的立法例作为一个论据，42从论者提供的立法例内容来看，笔者实在无法看出其是如何针对诉讼欺诈取财行为加以规定的。与此相反，英美国家对以诉讼欺诈的方式取得他人财物的行为，是以盗窃罪定罪处罚的。43

三、诉讼欺诈取财行为的基本构造及其惩治

诉讼欺诈取财行为的定性及惩治，应在确定诉讼欺诈取财行为基本类型的基础上进行。我国关于诉讼欺诈取财行为性质的分歧，一方面是源于对诉讼欺诈取财行为侵害的客体、行为特征等与犯罪构成要件有关的认识分歧，另一方面是因为忽略了对诉讼欺诈取财行为基本构造的讨论。讨论诉讼欺诈取财行为的性质时，如果没有寻找合适的切入点确定其基本构造，不仅会遮蔽诉讼欺诈取财行为的本质，也会人为导致该问题复杂化。

（一）诉讼欺诈取财行为的基本构造

我国对于犯罪构成有基本的犯罪构成与修正的犯罪构成、独立的犯罪构成与派生的犯罪构成等分类，44这些分类有助于我们认识成立某一犯罪的基本要件以及修正要件或者加重要件、减轻要件等，并由此能够正确地定罪量刑。与此类似，在讨论诉讼欺诈取财行为的性质时，也应当首先确定其基本构造所应包括的要素，由此对应犯罪构成基本要件的要求，确定其修正构造或者加重构造、减轻构造所应具备的要素，从而确定从重处罚或者从宽处罚的情形。这样，诉讼欺诈取财行为的性质更易显现，其惩治亦更为合理。诉讼欺诈取财行为中，行为人实施行为的构成要素主要包括：虚构事实（包括虚构债权债务、伪造相应证据等）、诉讼准备（包括制造诉状、聘请律师、伪造证据等）、提起诉讼、参与诉讼、利用审理过程非法占有财物、凭借法院裁判非法占有财物、申请强制执行、凭借法院强制执行程序非法占有财物、凭借法院强制执行措施（如划拨、拍卖、变卖等）非法占有财物等等。各种情形下具体的诉讼欺诈行为并不一定齐备上述各种要素，而可能仅具有其中的部分甚至个别要素。现实生活中诉讼欺诈行为因为各种要素的排列组合不等，其类型必然各不相同，为讨论需要，这里列举几种有代表性的类型：第一种，虚构事实后行为人以提起诉讼相要挟，非法占有被害人财物；第二种，虚构事实并进行诉讼准备后，以律师出具律师函等方式告知欲提起诉讼，非法占有被害人财物；第三种，虚构事实并提起诉讼，经当事人和解或者法院调解，行为人非法占有被害人财物后撤诉；第四种，虚构事实起诉后，法院作出生效裁判，行为人以申请强制执行相要挟或者被害人基于强制执行的威慑而自动履行生效裁判确定的法律义务；第五种，虚构事实起诉并获得法院生效裁判，通过法院的强制执行措施非法占有被害人财物。

目前日本等国特别是我国刑法学界讨论诉讼欺诈取财行为的性质时，往往以第五种类型作为诉讼欺诈行为的基本构造，如认为诉讼诈骗“是指行为人将被害人作为被告人（应为被告，笔者注）而向法院提起虚假的诉讼，使法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三人所有”。45按照这一主张，除以非法占有财物数额的增多来设置较重法定刑幅度外，在妨害司法机关正常活动这一危害结果方面，已没有设置更重法定刑幅度的可能。换言之，在不考虑财物数额的情形下，诉讼欺诈的其他类型，均只能作为未遂的情形或者从轻减轻的情形予以对待。在我国刑法分则中，只有杀人罪等少数罪名是以最严重的情形来设置罪状及法定刑的，并且其对应的法定刑幅度也是由高至低。因此，如果按照刑法学界对于诉讼欺诈取财行为基本构造的普遍认识，因诉讼欺诈行为导致财产损失的大小不同而需要在刑罚配置、刑罚裁量方面予以区别，而不能将最高程度妨碍司法机关正常活动的诉讼欺诈行为配置最高刑，就会导致无法依妨碍司法机关正常活动的程度大小来配置相应法定刑、做出刑罚裁量，这必然有损罪刑均衡原则的贯彻，因而具有较大弊端。

与此相反，如果以前述第一种类型作为诉讼欺诈取财行为的基本构造，将其他类型的诉讼欺诈取财行为作为修正的构造或者从重、从宽处罚的构造，则不仅可以实现从造成财产的损害以及妨碍司法机关正常活动两种危害结果方面配置相应的法定刑、进行刑罚裁量，以实现罪刑均衡；而且诉讼欺诈取财行为的性质也更为明显：行为人的诉讼欺诈行为成立敲诈勒索罪，因为被害人将其财物转移给行为人占有，并非基于自由意志，而是慑于诉讼的进行以及法院裁判生效后的强制执行措施。以前学者关于将诉讼欺诈取财行为定性为敲诈勒索罪的观点，46在确定诉讼欺诈取财行为的基本构造方面不太合适，使得敲诈勒索的特点不够突出，因而招致一些批判。而以往对于将诉讼欺诈取财行为定性为敲诈勒索罪观点的批判，诸如行为人没有恐吓被害人何以也能成立敲诈勒索罪，47如果从这一基本构造为基础加以分析，也显得很苍白。

此外，基于诉讼欺诈取财行为既侵害财产权又妨害司法机关正常活动的特点，并且司法机关的正常活动关乎司法权威的实现，进而关乎法治国家之建设，48因而即便行为人没有实际取得财产，但如果妨害了司法机关正常活动达到一定程度，也应以构成犯罪论处为宜，即按照行为犯模式来设置此类诉讼欺诈行为的基本构造。笔者认为，只要诉讼欺诈取财行为导致诉讼活动实际发生的，就应当追究刑事责任。导致诉讼活动实际发生，是指法院的立案、送达、开庭、采取保全措施、作出裁判等诉讼活动的进行。

因此，诉讼欺诈取财行为的基本构造包括两种类型：其一是行为人虚构事实后以提起诉讼相要挟，非法占有被害人财物，数额较大的；其二是行为人虽未非法占有被害人财物，但虚构事实后提起诉讼导致诉讼活动实际发生的。

（二）当前诉讼欺诈取财行为的惩治

基于诉讼欺诈取财行为的特殊性，专门设置独立罪名惩治诉讼欺诈取财行为并非不可；诉讼欺诈取财行为虽然与普通的敲诈勒索行为有一定的区别，但当前根据现有法律及诉讼欺诈取财行为的特点，将该类型行为以敲诈勒索罪定罪处刑也是可能的。

根据《刑法》对于敲诈勒索罪的规定，可按照以下方式分别适用第274条对诉讼欺诈行为予以惩治。

第一，诉讼欺诈取财行为基本构造中的两种类型中，对于行为人实际取得被害人财物的，完全可以按照敲诈勒索追究责任；对于行为人并未实际取得被害人财物的，但虚构事实后提起诉讼导致诉讼活动实际发生的，如果诉讼标的数额较大，可以敲诈勒索未遂追究刑事责任；如果诉讼标的未达到数额较大的标准，不予追究刑事责任。

第二，符合下列情形之一的，可以适用《刑法》第274条关于“数额巨大或者有其他严重情节”的规定，在3年以上10年以下的幅度内对行为人量刑：其一，诉讼欺诈取财行为未导致诉讼活动实际发生，但非法占有被害人财物数额巨大的；其二，诉讼欺诈取财行为导致诉讼活动实际发生，并非法占有被害人财物，数额较大的；其三，诉讼欺诈取财行为导致诉讼活动实际发生，虽未非法占有被害人财物，但因保全、执行等措施导致被害人重大财产损失的；其四，诉讼欺诈取财行为导致诉讼活动实际发生，虽未非法占有被害人财物，但造成被害人上访、自杀等有较大社会影响的后果的。

第三，符合下列情形之一的，可以适用《刑法》第274条关于“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的规定，处10年以上有期徒刑：其一，诉讼欺诈取财行为未导致诉讼活动实际发生，但非法占有被害人财物，数额特别巨大的；其二，诉讼欺诈取财行为导致诉讼活动实际发生，并非法占有被害人财物，数额巨大的；其三，诉讼欺诈取财行为导致诉讼活动实际发生，虽未非法占有被害人财物，但因保全、执行等措施导致被害人特别重大财产损失的；其四，诉讼欺诈取财行为导致诉讼活动实际发生，非法占有被害人数额巨大的财物且造成被害人上访、自杀等有较大社会影响的后果的；其五，诉讼欺诈取财行为虽未非法占有被害人财物，但因保全、执行等措施导致被害人重大财产损失且造成被害人上访、自杀等有较大社会影响的后果的。

在前述第二、三种情形下，如果同时符合两种以上情形的，则可通过在法定刑幅度内适用重刑予以应对。

注：

1诉讼欺诈骗取财物的行为也就是诉讼欺诈取财行为。与诉讼欺诈取财行为相关的概念有诉讼欺诈、诉讼诈骗、诉讼欺诈侵财行为等。这些概念既有相同之处，又有差别，囿于主题与篇幅，本文不作展开。本文的诉讼欺诈取财行为是虚假诉讼的一种，是指行为人以虚构的债权债务纠纷为由向法院起诉，非法占有被告方财产的行为。

2参见邓新建：《诉讼诈骗频发呈全国蔓延趋势》，《法制日报》2009年3月9日。

3、14参见黄龙：《“诉讼诈骗”批判》，载《刑法论丛》（2010年第1卷），法律出版社2010年版。

4参见张明楷：《论三角诈骗》，《法学研究》2004年第2期；李林：《“诉讼诈骗”定性研究——以我国民事诉讼法为视角》，《中南大学学报（社会科学版）》2010年第4期。

5参见王永亮等：《情节严重的诉讼欺诈行为能否认定为诈骗罪》，《中国审判新闻月刊》2008年第12期。

6从现有的资料来看，目前仅有个别人认为诉讼欺诈或者诉讼诈骗行为根本不存在也就无所谓社会危害性。参见李林：《“诉讼诈骗”定性研究——以我国民事诉讼法为视角》，《中南大学学报（社会科学版）》2010年第4期。

7参见郭理蓉：《谈“诉讼欺诈”行为的定性——兼论我国刑法中伪证罪的完善》，《法制日报》2003年10月9日。

8参见刘德法、潘晓燕：《对诉讼欺诈行为的刑事法定化考量》，《河南公安高等专科学校学报》2007年第6期。

9、16、17参见王飞跃：《“被害人自愿”与诈骗罪认定》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第4期。

10参见范雪旺：《诉讼诈骗基本理论及解决路径探索——以诈骗罪构成理论重构为视角》，《云南大学学报（法学版）》2009年第3期。

11参见王焰明：《试析诉讼欺诈案件的定性》，《人民检察》2001年第8期。

12、21、42、48参见吴玉萍：《诉讼欺诈行为定性研究》，《中国刑事法杂志》2005年第4期。

13参见陈长福：《诉讼欺诈侵财行为不构成诈骗罪》，《法治论丛》2010年第1期。

15、27、29、37、47参见张明楷：《论三角诈骗》，《法学研究》2004年第2期。

18、22、25参见刘明祥：《论诈骗罪中的交付财产行为》，《法学评论》2001年第2期。

19“交付”在不同的语境下有不同的含义。有时仅指物理意义上财物控制的转移，如抢劫罪中被害人将财物交给行为人，也可称为“交付”。法律意义上的“交付”明显区别于物理意义上的“交付”，抢劫罪中被害人将财物交给行为人，显然不属于法律意义上的“交付”。

20、30参见包涵、赵剑：《论诈骗罪中的交付行为》，《理论界》2009年第12期。

23需要说明的是，诈骗罪中的财产“处分”与“交付”与民法中的财产“处分”与“交付”含义并不相同。在民法中，财产权可能已经处分，但并没有实际发生标的物的现实“交付”。

24此种情形虽未见相应案例，但理论上假设是完全可能的。

26免除债务的诈骗虽然不涉及特定的财物，但必然涉及特定的行为，如债权凭证的销毁等。

28、34参见谢望原：《诉讼诈骗完全可以构成诈骗罪》，《中国审判新闻月刊》2008年第12期。

31参见柳忠卫、石磊：《诉讼欺诈行为研究——以刑法为视角的分析》，《山东公安专科学校学报》2003年第5期。32参见夏尊文：《拾得他人信用卡在ATM机上取款行为之定性探微》，《中国刑事法杂志》2011年第4期。

33参见张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷》，《清华法学》2008年第1期。

35参见吴玉萍：《诉讼欺诈行为定性研究》，《中国刑事法杂志》2005年第4期。

36参见黄龙：《“诉讼诈骗”批判》，《刑法论丛》2010年第1卷；郭理蓉：《谈“诉讼欺诈”行为的定性——兼论我国刑法中伪证罪的完善》，《法制日报》2003年10月9日。

38、44参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第111页、第113页、第93-94页。

39参见周海洋：《诉讼欺诈符合诈骗罪的犯罪构成》，《中国审判新闻月刊》2008年第12期。

40参见何向东：《逻辑学教程》，高等教育出版社1999年版，第171页。

41参见魏新璋、张军斌、李燕山：《对“虚假诉讼”有关问题的调查与思考——以浙江法院防范和查处虚假诉讼的实践为例》，《法律适用》2009年第1期；王进：《虚假诉讼现象的分析及应对》，《法律适用》2009年第11期。

43See Leonard D.Per tnoy:An Attorny’s Right to Retain Fees Derived From a Fraudulent Lawsuit, 8St.Thomas L.Rev.533(1996).不过应当注意，英美刑法中的盗窃罪虽是个罪，但其包括了我国刑法中的诈骗、抢夺、敲诈勒索等犯罪行为。

45[日]曾根威彦：《刑法各论》，成文堂2001年第3版，第151页。转引自张明楷：《论三角诈骗》，《法学研究》2004年第2期。

46参见王作富：《恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征》，《检察日报》2003年2月12日第3版。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2012）11-0010-10

王飞跃，中南大学法学院教授、吉首大学法学院教授，法学博士。