我国夫妻共同债务的界定与清偿论*

张 驰 翟冠慧

男女因结婚成为夫妻，这种由婚姻而生的身份关系存在，虽不影响夫妻彼此独立的主体地位，但会导致双方财产性质的变化，可能使原本属各自所有的财产变为夫妻共同财产。如此，一方面因夫妻可单独以自己一方或双方名义对外进行交往，形成夫妻个人债务或共同债务；另一方面又因夫妻之间的责任财产有个人财产和共同财产之分，而使其权利义务趋于更为复杂。其中，夫妻债务的划分及其清偿，尤其是以一人名义所生债务能否作为夫妻共同债务，以及当夫妻共同财产与自有财产并存时能否以共同财产清偿个人债务或者以个人财产清偿共同债务等诸多问题，因牵涉到交易安全与夫妻合法权益之间的平衡，历来是各国立法与实务关注的重点，我国也不例外。但遗憾的是，我国婚姻法和有关司法解释对于夫妻个人债务和共同债务的界定过于抽象，有关清偿的表达不够清晰，而相关学理分析又欠缺法理的系统化，致使司法实践中对相同规定或司法解释产生不同的理解，对介入夫妻身份关系的财产纠纷呈现处理不统一的局面。为此，本文欲借鉴他域立法的相关经验，比较分析学理和实践中不同观点之利弊，以求对夫妻共同债务正确定位，并在此基础上提出完善相关清偿机制的设想。

一、夫妻共同债务的划分及其认定

夫妻为日常生活或进行其他民事活动的需要对外形成债之关系在所难免。但一旦形成债务欲为清偿，就得先明确该债务是否属于夫妻共同债务，因债务性质不同意味着动用清偿的责任财产不同。在允许夫妻各种财产制并存的国家，价值多元，各种因素交互作用，夫妻在对外交往中存在团体和个体的双重身份和名义，而且即使以个体名义还存在是为夫妻共同生活还是自身需要的目的和用途的区别。因此，明确夫妻共同债务的认定标准以确定其范围，不仅事关合理平衡各方利益，而且利于建立各种有效的配套措施。

（一）我国对夫妻共同债务认定的基本态度

1949年后我国分别颁布施行了三部婚姻法，三次立法的时代背景不同，对夫妻债务界定态度也不同。1950年婚姻法主要任务在于确立男女平等的社会主义家庭制度，对于夫妻财产关系包括夫妻债务的调整，所涉甚少。1980年婚姻法不仅对夫妻人身和财产关系作较全面的规定，而且首次以立法形式将“用于夫妻共同生活”作为夫妻共同债务的认定标准（下称“用途论”）。12001年婚姻法为适应日益活跃的交易行为和复杂的夫妻财产纠纷，虽对1980年婚姻法重新修订，但对共同债务的认定仍按“用途论”判断。2此后，最高人民法院在2001年婚姻法的基础上做出三次司法解释，特别是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（下称《司法解释二》）对夫妻共同债务界定有突破性规定，强调夫妻一方对外举债，原则上认定为夫妻共同债务，由夫妻共同偿还。除非夫妻一方能证明债权人已知该债务为夫妻一方个人债务或夫妻约定财产为各自所有。3即改原先的“用途论”为“推定论”。

相对而言，以是否“用于共同生活”作为划分夫妻共同债务和个人债务的做法，将手段与目的挂钩，既接近夫妻共同债务的本质，也使夫妻债务属性的判断更为简便。但夫妻关系的私秘性，则使债权人对夫妻一方擅自在外举债是否用于夫妻共同生活的事实难以举证，尤其是夫妻在还款期届满前离婚，且将共同财产分割完毕，债权人的举证不能将直接导致债权落空。因此，当前司法实践在夫妻债务界定方面变“用途论”为“推定论”，将婚姻家庭与交易秩序一体考量，对防止夫妻借离婚逃避共同债务具有积极作用和合理性。但制度发展往往顾此失彼，在兼顾或注重某种利益时，又可能过度损及其他利益而形成新弊端，我国现行做法似乎也陷入此怪圈之中。具体而言，由《司法解释二》产生的“推定论”所涉夫妻共同债务的外延，势必大于源自婚姻法规定引申的“用途论”。但司法解释的阶位显然低于婚姻立法，如此解释有司法超越立法之嫌。何况，对夫妻一方所负债务是否仅限于合同之债本身难以确定，4即使限于合同之债，其成因也纷繁复杂，包括为夫妻日常生活需要、为履行法定扶养义务、为从事生产经营活动、为出国进修等众多负债事由。若不分青红皂白地仅对夫妻一方对外借款作原则性规定，则模糊了夫妻共同债务的边界，易造成过度扩张夫妻共同债务范围后果，有对债权人保护矫枉过正之嫌。更为重要的是，若忽视夫妻内部善意一方合法权益，则易催生道德上的危险。近来实践中频频出现一方为在分割夫妻共同财产时多得而虚构债务的现象即是适例。这既干扰了法院离婚案件的正常审理，消耗了司法资源，又易使他方配偶受到不公正的对待。为此，有些地方法院不得不再作解释予以限制。5

（二）他域立法的比较分析

他山之石，可以攻玉。要解决我国现行做法的弊端，了解和借鉴他域立法经验应是路径之一。各个国家或地区因立法理念和传统习俗等不同，夫妻财产制的存在模式也不同，6但其典型模式是分别财产制和共同财产制。这两种夫妻财产制不但相互不排斥，而且随着一国政治、经济体制的变化和调整也呈现互补趋势。换言之，众多国家或地区采融合共同财产制与分别财产制的复合形态，允许约定除外情形以兼顾夫妻双方经济独立和保护没有经济能力的主妇。7无疑，在不同财产制的前提下，或多或少地会呈现对夫妻债务规制的不同态度。考虑到我国婚姻法因明定婚后所得原则上为夫妻共有，实质上是以共同财产制为主而融合分别财产制。故为比较和说明相关问题的需要，下以与我国最接近的法国立法为主要分析对象。

法国是大陆法系中少数将夫妻共同财产制作为法定财产制的国家，其对于夫妻共同债务认定的特点是，以原则性立法与列举式司法解释并举方式加以界定。法国法将夫妻债务分为家庭债务和共同财产制期间所生其他债务两种类型。对于家庭债务，依产生原因是否以维持家庭开支和教育子女为目的，明确夫妻各方单独订立旨在维持家庭日常生活与教育子女的合同属永久性负债，可作为共同债务。但同时根据家庭状况、行为是否有益、合同相对人是否善意、开支是否过大等因素判断可否排除共同债务。一般法国将家庭债务标的限于为维持家庭日常生活开支与子女教育和抚养费用的支出等，夫妻双方应当负担的生活费用以及缔结的债务如房屋租金、区分所有权不动产公摊费用等，但对于投资活动、休闲娱乐的开支、分期付款方式购买负债和明显过分的债务予以排除。至于借贷则根据是否用于家庭开支和具体数额而定，即唯有证据证明用于日常生活的小额借贷才属家庭债务，否则也应予排除。对于共同财产制期间所生其他债务，则要视情况，或成为永久性共同债务或应当给予补偿。如夫妻在结婚之日或婚姻期间因接受继承和赠与而负担债务，不论本金、定期金分期支付或利息形式，均为个人债务。又如对夫妻各方在共同财产制期间所负的债务，无论其发生原因如何，均得就共同财产为清偿请求，但夫妻一方有欺诈或债权人有恶意者，不在此限，且必要时应对共同财产给予补偿。同样，对于夫妻约定共同财产制的，夫妻双方在结婚时即已负担的债务，或者夫妻双方在婚姻期间因继承即赠与而负担的债务，亦归入共同债务。8可见，法国民法典对于实行共同财产制下夫妻债务的界定主要从债务形成的目的、时间、主观状态和利益大小等因素考量，以兼顾平衡债权人和夫妻双方的利益。

相对于共同财产制，夫妻分别财产制就夫妻债务的认定更为简便，基本以夫妻个人债务为主。原因在于，其奉行夫妻别体主义，夫妻婚后保持人格和经济的独立，各自享有权益，外观上夫妻之间的财产关系易被第三人知晓。9换言之，相对人通常仅认为交易是与夫或妻一方发生法律关系。但在特殊情况下为夫妻共同生活所需，在涉及家事代理权范围内，即使实行夫妻分别财产制，也会发生夫妻共同债务。10

当然，为实现对夫妻共同债务限制的目的，使夫妻共同债务的认定能付诸于实践，相关配套措施的作用不容忽视。在域外主要配套制度有三种，即日常家事代理制度、夫妻财产约定制度和别居制度。其中，日常家事代理作为衡平夫妻与第三人利益的法律制度，已被各个国家或地区所广泛采用，在界定夫妻共同债务时举足轻重。通常认为在日常家庭事务范围内，夫妻互有代理权，夫妻一方因此与第三人所为法律行为，视为夫妻共同意思表示。同时，以夫妻财产约定制度和别居制度作为补充或辅助的认定依据。前者是体现意思自治的产物。考虑到契约本身缺乏公示外观，难以直接影响交易安全，故夫妻财产契约的公示与否或者第三人知晓与否将决定其有无对抗第三人的效力。11后者是夫妻关系处在非常状态的体现。多数国家或地区在民法典或婚姻立法中有别居制度的规定。当夫妻因处于离婚诉讼阶段或其他事由而事实上分居时，12不仅应免除夫妻身份上的同居义务，也应阻止夫妻一方为处置财产权利，其典型表现是日常家事代理权停止，13甚至可使夫妻财产制当然成为分别财产制。14此时夫妻一方单独对外负债就应理解为夫妻个人债务，但为兼顾婚姻关系以外第三人利益，应当以其知晓夫妻别居事实为前提。

以上比较分析的结论是：第一，不同财产制均可产生共同债务，仅是依据和范围大小不同而已。也就是说，分别财产制强调夫妻财产分别所有和管理，除涉及日常家事代理范围外，一般不发生夫妻共同债务；相反，共同财产制体现共有精神则易生共同债务且范围更为宽泛，包括日常家事代理和其他夫妻共同债务的情况往往立法会明定或列举。这也体现了不同财产制在夫妻债务立法上多样性和共通性的并存；第二，对夫妻共同债务的范围须作限制。因夫妻结婚形成家庭并非完全成为一体，夫妻各自依然存在独立人格。而确定以夫妻共同财产偿还共同债务的主要目的，在于保护债权人利益和交易秩序。故即使采共同财产制的国家或地区对夫妻共同债务也严加控制，往往以是否服务于夫妻共同生活目的作为主要判断依据，同时综合其他因素将明显超过必要限度或恶意开支的债务排除在夫妻共同债务之外。此外，为便于认定债务的属性，各个国家或地区均设计相关配套措施。

（三）我国共同债务划分和认定的设计

对于夫妻共同债务的划分和认定，我国主要应借鉴法国原则与列举的做法，在立足于合理兼顾夫妻权益和交易第三人利益的基础上，视债务类别以及有关因素而定其性质。同时，应借助相关配套措施来甄别和认定某些债务能否真正归于夫妻共同债务。原则上，对于夫妻共同意思所为行为，且以共同财产制为基础的，都应作为夫妻共同债务；对于限于家事代理范围的行为，即使是分别财产制，考虑到夫妻互有代理权和使用的共同目的等因素，也应当然归为夫妻共同债务。对于我国目前争议较多的夫妻一方行为所生债务，则应在立足于是否服务于夫妻共同生活目的之基础上，综合其他因素一并判断，而不能采取一刀切的做法。

对于夫妻一方经营性债务，15若明确以共同财产制为责任基础，则当属共同债务；若非以共同财产制为责任基础，依目前有关司法解释的精神，应以一方经营收入是否归入夫妻共有财产或主要用于夫妻共同生活为判断依据，16即凡是归入夫妻共有财产或主要用于共同生活者，一方所负债务应属共同债务以共有财产清偿。但以上依据因难以举证和识别而欠缺操作性，且其本身也有不确定性，譬如，一方以个人财产为基础独自经营，一般只要存在经营为家庭的外观，即便未实际用于夫妻共同生活，也可定为夫妻共同债务。故对于夫妻一方投资经营负债，不能单纯以是否分享经营收益来衡量，除此之外还可依据夫妻双方对该经营资产有无控制权以及是否存在共同参与经营等外观因素来判断。

对于夫妻一方侵权所生债务，通常基于侵权行为所生赔偿之债是对加害人行为规制的理由，会否认其作为夫妻共同债务。但如此简单判断不利于保护受害人利益。因为，一方面，侵权所生债务并非绝对与夫妻共同生活无关；另一方面，侵权行为所生债务若定位个人债务，则侵权人与配偶在赔偿钱款支付完毕前离婚可将共同财产分割给配偶一方以规避债务。为此，法国相关司法判例明确夫妻虽因离婚而宣告解除共同财产制，但一方因其在婚姻期间实施的行为而受到法院宣告处罚所产生的债务仍为共同债务。

对于夫妻一方对外借贷负债，依《司法解释二》的精神，考虑到婚姻关系存续期间单方对外负债的常态是用于家庭共同生活需要，且债权人通常以夫妻共同财产为债的责任担保，我国实务中原则上将之推定为夫妻共同债务，除非债权人知道夫妻间有财产契约。显然，如此做法更倾向于维护交易安全。但对交易安全保护也不能过度，也应依一个社会生活发展程度即综合一国经济组织、社会组织及道德习惯等而定。17否则，合法婚姻的夫妻关系中的财产风险将可能高于同居关系，这种立法价值导向与我国传统家庭社会伦理不符。因此，在界定夫妻一方对外所负债务是否为夫妻共同债务时，应视家庭情况、第三人善意与否，以及开支是否明显过分等不同因素和情形区别对待。在夫妻日常家事代理权限范围内的单方负债，应以交易安全为重，倾向于保护债权人利益。对于巨额单方负债，债权人可自由决定交易与否，其防范风险成本明显小于债务人配偶，应优先保护婚姻关系中的无辜方。但如负债夫妻一方行为构成表见代理，则依然应定为夫妻共同债务。

总之，在借鉴他域立法经验并结合我国国情的基础上，本着以共同目的和用途为主要判断依据兼顾其他考量因素的精神，主要可列举的夫妻共同债务包括：其一，夫妻双方共同行为所负债务，包括共同求借行为、共同生产和管理经营财产行为、共同侵权行为等；其二，为维持家庭日常生活开支或为履行法定扶养、赡养义务所负债务；其三，继承或接受遗赠归入共同财产所负债务；其四，夫妻一方为达夫妻共同目的而实施侵权所负债务；其五，夫妻一方举债但债权人为善意所生债务，包括夫妻非常财产制期间（如夫妻分居期间、离婚诉讼期间等）一方向外求借未对第三人告知其处于非常财产制时的负债。凡按照法律界定不属夫妻共同债务的，即为夫妻个人债务。

二、夫妻共同债务的定性

民法上区别夫妻债务与责任，债务系应为的给付，责任属为此义务履行的财产担保。如此涉及夫妻何方成立债务及债权人应就一方或双方财产为请求满足债权实现等各个问题。18尤其是在夫妻并用共同财产制和分别财产制且个人债务与共同债务并存时，夫妻清偿责任的确定更为复杂。对此类问题的解答，事关如何分配当事人的责任、夫妻利益、交易秩序的平衡，牵涉到夫妻共同债务的定性和如何构建夫妻共同债务清偿机制。

（一）夫妻共同债务的定位

对于夫妻共同债务的定性，在传统民法理论界争议不大，但因我国婚姻法尤其是《司法解释二》将夫妻共同债务等同于共同债务，同时又强调夫妻共同债务由夫妻双方连带清偿，19使理论和实务界对其性质形成了“连带债务说”和“合伙债务说”两种不同观点。20连带债务出自连带之债，在大陆法系传统民法理论中作为一种颇为常见的债务形式人们并不陌生，我国民事立法中也设有众多连带债务的规定。但对于源自共同之债的合伙债务民事立法中却并不多见，理论与实务亦缺少清晰的认识。也正因如此，不少人在解读《司法解释二》相关条款时，就主观臆断地将夫妻连带清偿直接理解为由连带债务所生。

其实，连带清偿责任与连带债务并非存在逻辑上唯一的联系。就债法理论而言，合伙债务与共同债务如出一辙（下将合伙债务直接称为共同债务），其本就在多数人债务中具有一席之地，即指多数人基于共同关系共同负担的债务，21且多数人之间对外承担的也是连带清偿责任。尽管如此，但共同债务作为多数人之债中的特殊类型与连带债务并不相同。一般认为，共同债务基于共同关系存在，由法律规定而发生，且往往源自同一原因。在债的形态上，共同债务属于单一债务，即将多数人视作团体，对外仅存在一个意思表示，且可制约全体，22债权人与团体成员之间不存在数个独立债权债务关系。在效力上，就共同债务人中任一债务人，都不能独立地发生共同债务的全部效力。对外，共同债务由债务人共同负担，即就债的履行，须债务人全体共同为之，债权人仅得向共同债务人全体为请求；对于共同财产的强制执行，须以全体债务人为被执行人。对内，因可归责于其他共同债务人原因而致债务不履行的，各债务人共同陷于债务不履行。另若以共同财产履行的债务，则内部不生补偿请求权。23即使共同债务中需要团体成员承担连带责任（如合伙），该责任也具有补充性质，即仅在以共同财产偿还不足时，成员才以自己所有财产承担无限连带责任，且成员此时就其对外超出自己应承担的部分，可为内部追偿。而连带债务是依法律行为或法律明文而发生，24只要有共同目的甚至可基于数个不同原因发生连带债务关系。其形态上属多个债务，但因共同目的的牵连，可就连带债务的任一债务人独立地发生连带债务的全部效力。25对外，债权人得向债务人任一人请求全部给付；任一债务人均负全部给付的义务；连带债务亦因一次全部给付而消灭。对内，就债务人一人所生事项，除清偿、代物清偿、提存、抵销、混同、债务免除、时效完成、债权人迟延等情事外，原则上对其他债务人不生影响。一债务人的履行超过其份额的，当然对其他债务人有追偿权。之所以共同债务与连带债务存在上述区别，归根结底是因为二者功能不同所致。法律设置连带债务的意图，在于保障债权人的债权获得清偿，是立法政策选择的结果。而规定共同债务的目的，则在于因共同关系所生的共同财产理应成为共同债务人的责任财产，是主体之间形成共同财产后内在逻辑的必然要求。正如我国台湾地区学者史尚宽先生所说，“共同债务惟于其债务由共同财产之关于人，以其共同财产负责时为限，有其存在”，26此言至为精辟，且恰如其分地揭示了共同债务的要旨。

显然，共同债务与连带债务分属不同债务类型，各有其履行规则。比较而言，“共同债务说”更接近夫妻共同债务的本意。

首先，夫妻共同债务的形成与效力符合共同债务的本质属性。就形成依据而言，夫妻共同债务是由法律基于夫妻共同生活关系而直接规定，并非迎合当事人的意志需要。27夫妻共同生活关系是共同债务形成的基本前提，其中，夫妻共同财产制的存在则是共同债务形成的主要形态。但毕竟共同财产制不是夫妻财产制的唯一形式，在夫妻采纳分别财产制等其他模式时，考虑到夫妻共同生活或共同管理等外观，同样也可将配偶一方所为而形成的债务视作夫妻共同债务。就效力而言，无论是由夫妻共同财产制担保的共同债务还是因夫妻共同生活或管理等外观形成共同债务，即使要求配偶一方行为所生债务由他方连带承担责任，其对外依然是一个债务，不是两个债务，更不是连带债务。夫妻对共同债务承担连带责任，实质是准用连带债务规则的结果。在此理念下构建的夫妻对共同债务连带清偿责任运用将不同于“连带债务说”。

其次，依“共同债务说”处理夫妻共同债务与民法体系化要求相契合。就实体上分析，夫妻共同生活的身份结合关系，使夫妻之间在财产上形成共同共有关系。根据物权法精神，对于共同共有的财产任何一方均不得擅自处分。而“共同债务说”注重夫妻共同债务形成基础的特殊性，将之作为一个债由夫妻团体共同承担，避免了民法逻辑体系的混乱。相反，若将夫妻共同债务注解为连带债务,不仅混淆债法的不同概念，而且割裂了与物权制度的关系，牺牲了某些配套制度的价值。这是因为，连带债务属复数债，各个债有其独立的发生原因、时效和给付，债权人可向任一债务人请求全部给付，而无须同时向全体债务人主张权利。28若在夫妻财产共同共有的情形下以连带债务模式履行共同债务，则意味着一方对共同共有物处分效力可及于他方配偶，这会使共同共有规则被破坏殆尽。反之，若坚持共同共有规则，使夫或妻得以无权处分共同财产为抗辩，则债权人为免此种尴尬困境，只能向配偶双方共同为履行债务的请求。这就与“连带债务说”的基本含义不同。就程序上分析，在债权人仅将夫妻一方列为被告起诉时，依“连带债务说”法院不应依职权追加另一方作为共同被告，但作为夫妻共同债务的清偿则必然涉及夫妻名下的共同财产。由此法院将面临两难选择：若要在夫妻间对债务清偿全面处理，应追加他方为被告，但这与实体法规定的连带债务之债权人“有权选择被告”的法律地位不一。若不将他方配偶追加为债务人，则与夫妻共同债务的意旨不符，使夫妻共同财产作为夫妻共同债务责任担保的提法失去基础，而且不问缘由地由夫妻一方债务人以自己所有的财产履行夫妻共同债务清偿责任，还会引发一方债务人向他方行追偿及分割夫妻共同财产的讼累。

再次，将夫妻共同债务直接归为连带债务，会使他方配偶承担过于严苛的责任，与社会一般理念相悖。换言之，“连带债务说”易引发两方面后果：一是使债务人配偶负担过重。在当今充分关注个人所有权保障的局面下，婚姻立法前所未有地强调个人财产的独立和加强对个人所有权的保护，我国也不例外。29但若按连带债务模式处理夫妻共同债务，足以使个人财产的独立性大打折扣。因债权人无论选择夫或妻一方就共同债务单独为清偿，都可能使债务人即配偶个人财产的独立地位陷于危险境地。虽夫或妻履行此项债务后可向他方追偿，但为此致夫妻间争讼仍非幸事。二是与社会伦理不符。在夫妻一方擅自举债他方不知情也难以举证推翻夫妻共同债务形成时，在此层面上婚姻关系给当事人带来的财产责任风险要大于同居关系，这有悖伦理。

综上所述，夫妻共同债务按“共同债务说”处理，不仅符合法律内在的逻辑统一，使整个体系更加合理科学，而且顾及人情和伦理，更符合立法和司法的整体价值取向。

三、我国夫妻共同债务清偿机制的构建

对夫妻共同债务的理论定性最终仍需服务于司法实践，而夫妻共同债务清偿机制的构建是解决实务问题的关键。我国现行婚姻法虽对夫妻共同或个人债务清偿有相应规定，30形成了基本清偿模式，但对夫妻债务具体如何清偿，特别是夫妻共同债务清偿的内外关系如何处理与协调，则并无明确规定，理论和实务的理解也不尽相同。需结合夫妻共同债务的定性基础，分析夫妻共同债务清偿的具体运作。

就理论上而言，不论夫妻采何种财产制，也不论该债务形成是夫妻共同还是一人所为，原则上若定为共同债务即应以共同财产清偿，定为个人债务则用个人财产清偿；若共同债务与个人债务不能区别时则按共同债务来清偿，即仅在债权人明知为夫妻一方个人债务或夫妻约定财产为各自所有的条件下，才构成夫或妻享有的非共同债务抗辩权。而且，用共同财产清偿共同债务，也并不当然表达为连带清偿责任，除非有特殊原因或特别规定，如对于日常家务范围形成的共同债务，法国民法第220条和我国台湾地区“民法”第1003条和第1003之1条均规定夫妻双方互为代理人且就一方行为所生法律后果由夫妻负连带责任。又如，可考虑依有无夫妻单方或双方的管理外观为前提，确定一方配偶就他方债务承担连带责任。31然而，现实中所生纠纷并非都是如此简单易了且有据可依，特别是遇到如下情况时，清偿如何进行的问题更值得进一步讨论。

第一，当共同财产不足或不能清偿共同债务时能否扩张至个人财产呢？该问题的处理与个人财产不足清偿个人债务情形有所不同。个人债务虽应以个人财产为责任担保，但夫妻除婚前自有不动产外，动产在婚后极易与共有财产混同，在无法区分该财产属性是夫妻共有还是一方自有时，为维护债权人利益推定以共同财产清偿符合情理。更重要的是，在夫妻关系存续期间个人在共同财产中本有份额，其当属个人财产的组成部分，故而在个人财产不足或不能清偿个人债务时以共同财产（一半）为清偿应属可能。相反，共同债务形成是以共同财产作为责任担保，相对方在交易时理应意识到此点。何况，共同债务形成后，夫或妻要改共同财产制为分别财产制以规避债务也缺乏可能性，因夫妻内部约定不得对抗善意第三人。若夫妻原本就实行约定财产制，则除非有使第三人明知的外观存在，否则同样不得对抗善意第三人。32再则，在其他法域，无论其采何种夫妻财产制的模式，对主体独立人格注重的理念深入人心，夫或妻的独立主体地位不得轻易撼动。为此，如法国民法典第1413条、第1414条、第1418条和我国台湾地区“民法”第1034条都强调夫妻关系存续期间的共同债务均以共同财产清偿，且清偿请求不得指向夫妻自有财产。的确，共同财产不足清偿时不能扩张至个人财产的做法，既与夫妻共同财产制度设计和定位的理论相符合，又与相关制度能协调一致，能平衡各方利益，有其合理性。

那么，严格区分不同责任财产以承担不同债务的做法能否在我国得以贯彻呢？检索我国现有立法得不到明确结论，仅在处理夫妻离婚的条文中提及，当共同财产不足清偿共同债务且无法达成协议时，法院可判决确定。33但对于法院能否判决以夫或妻个人财产清偿共同债务，依然存在疑问。为此，《司法解释二》规定以连带清偿责任方式处理夫妻离婚时对外形成的共同债务，34体现了实践中似乎更倾向在共同财产不足清偿时用个人财产来清偿的做法，以维护债权人的利益。分析《司法解释二》仅在处理夫妻离婚时明确强调连带清偿责任原因在于，夫妻感情破裂致其离婚或准备离婚时，夫妻关系解体已无法避免，析产势在必行，已无需顾及夫妻感情和身份的维护，故在对外承担责任时，为维护债权人利益使清偿扩张至他方财产无过多障碍；夫妻内部个体利益的保护，则通过析产后的追偿机制予以解决。但这是否意味着此处理模式可推及至未离婚状态，结论依然不清。我国立法与司法对此态度之所以呈现不明朗局面，是因为有关处理路径的选择，不仅涉及各方利益平衡和立法或司法政策考量，而且与一国的文化和伦理背景相关。

其实，综合伦理与法律两方面的因素的考虑，我国欲借鉴其他法域经验完全割断债权人的扩张追偿似乎时机并未成熟。这是因为，伦理上，婚姻关系存续期间能否用个人财产清偿共同债务，或多或少会考验夫妻感情并影响其关系存续。与其他法域注重主体独立人格的理念不同，我国传统更强调夫妻一体主义。35注重感情至上、认同夫妻同甘苦共患难的理念，意味着当夫妻共同财产不足或不能清偿债务，若他方不主动以自有财产为清偿，反而会受到质疑，并影响夫妻共同生活关系的维持。法律上，婚姻关系存续期间若不能以个人自有财产清偿共同债务，似乎有为避免还债而强制夫妻分家析产之嫌疑，不利于维护夫妻共同生活关系。虽然，我国物权法改原来需解除共同关系才能分割财产的做法，即无需解体夫妻关系就可析产或者变夫妻共同财产制为分别财产制，36使限制以个人财产清偿共同债务变得更为可行。但夫妻关系不解体的前提下，一人可享用个人财产而不顾及团体共同债务清偿仍不符合我国夫妻应同命运的观念，难以在实践中得到认同。此外，在科学合理的共同债务判断标准和相应配套措施尚未建立时，相关债权人就难以预先明知各种债务的形成风险，而此时就全面割断债权人追偿也会影响社会秩序稳定。鉴于此，不单纯坚守不同责任财产为不同债务的担保的观点，适度有序地采纳在共同财产不足或不能清偿共同债务时扩张至以个人财产来清偿的做法，应该说在目前状况下更符合我国国情和民情。

第二，根据夫妻共同债务的定性，夫妻在对外清偿共同债务上应准用合伙债务的清偿规则，即以夫妻共同财产清偿共同债务，不足部分准用连带清偿方式扩张至个人财产。换言之，夫妻双方对共同债务的清偿责任具有补充和无限连带责任的属性，唯有以共同财产不足清偿时，方能扩张至以个人财产清偿。但如此将面临的具体问题是，当夫妻共同债务和个人债务同存时，各债务应如何清偿？考虑到夫妻共同债务的定性与合伙债务相同，处理夫妻个人债务和共同债务并存的理念和手段也应保持一致，此时应采用双重优先规则处理之，37即个人财产优先用于夫或妻个人债务的清偿，共同财产优先用于夫妻共同债务的清偿，当两个清偿中有剩余财产时，才可用于另一债务的清偿，以此平衡不同债权人的利益，减少和防止准用连带清偿责任带来的负面效应。但值得强调的是，为平衡债权人和夫妻共同生活的利益，夫妻无论是以共同财产还是以个人财产对外为清偿，都应有底线，即应保留夫妻个人最基本的生活用品和生产工具，以维护夫妻起码的生活和生产之需。如此理念不仅应在司法实践中有所体现，38更需要在实体法中明确规定。

第三，当夫妻共同债务对外清偿完毕时，夫妻内部能否形成追偿？对此应根据不同情况而定。若对外形成共同债务以共同财产清偿的，按共同债务的定性，夫妻视作一个团体对外发生一个债的关系，应当以共同财产承担责任，内部不应发生追偿的问题。但当夫妻个人债务与共同债务并存且各自责任财产不足清偿时，以准用连带责任方式为清偿后就存在内部追偿的可能。而且该内部追偿受制于不同因素。一般而言，如果涉及夫妻离婚，在夫妻一方清偿了夫妻共同债务后即可能发生内部的追偿。按照连带责任的一般理论，内部求偿应是清偿者就其超出承担责任部分才可为追偿，考虑到夫妻对外清偿责任分配通常体现在离婚协议或法院的判决文书中，离婚协议或人民法院生效判决应是夫妻一方行使追偿权的依据和标准。39如果清偿共同债务不涉及夫妻离婚，则应根据不同财产制而有所区别，即唯有采用分别财产制才可能形成内部的追偿。因夫妻连带清偿不以构成连带债务为充分条件，按照夫妻共同债务应先由夫妻共同财产偿还的做法，言下之意无共同财产或共同财产不足清偿，夫或妻才承担连带清偿的补充责任。而且，即使夫妻实行约定财产制，其内部财产契约对于夫妻共同债务的债权人也并不当然发生效力，除债权人知道外，夫妻共同债务仍由夫妻双方承担连带清偿责任。故以约定实行分别财产制的夫妻在对外清偿共同债务后可形成内部追偿。至于内部求偿的进行，依然应视财产契约有无约定而定，即有约定从约定，无约定或约定不明，应按权利与义务相一致的原则，依财产契约约定的权利比例来确定负债清偿比例；不能确定比例的，视为等额均分。夫妻一方超出清偿比例部分为清偿者，有权向他方追偿。但考虑到夫妻共同生活关系维持，可借鉴德国有关立法，明确规定在夫妻关系存续期间，夫妻之间的内部追偿可不受时效制度的影响，即规定在时效进行中的任何时间基于夫妻婚姻关系存续的原因，时效都可中止。40

综上所述，夫妻共同债务清偿机制的构建，不仅关系到夫妻各方以及债权人利益平衡，而且涉及相关理念和各种配套制度的协调。唯有如此，才能较好地兼顾各方利益，达到稳定家庭和社会秩序的目的。

注：

1我国1980年婚姻法第32条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，以共同财产偿还。如该项财产不足清偿时，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。男女一方单独所负债务，由本人偿还”。此后，最高人民法院于1993年出台的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》又对夫妻共同债务和个人债务作了进一步的明确。该意见第17条规定：夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。并且，该意见首次以列举的方式明确了夫妻个人债务的范围。该意见第18条还规定了婚前一方借款购置的房屋等财物已转化为夫妻共同财产的，为购置财物借款所负债务，视为夫妻共同债务。

2我国2001年婚姻法第41条规定，夫妻共同债务为因共同生活所负债务。

3《司法解释二》第24条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于2001年婚姻法第19条第3款规定情形的除外。

4其他法定之债如侵权行为之债、不当得利之债和无因管理之债是否适用，学界和实务界尚未形成统一看法。

5上海市高级人民法院在《关于审理民间借贷合同纠纷的若干意见》中规定，借贷纠纷中的债务属夫妻共同债务还是个人债务，首先应当将《司法解释二》第24条的规定作为一个基本原则。同时需要考虑两个因素：夫妻有无共同举债的合意；该债务有无用于夫妻共同生活。该意见还明确“如一方有证据足以证明夫妻双方没有共同举债合意或该债务没有用于夫妻共同生活，则该债务可以认定为夫妻一方的个人债务”。虽该意见不是司法解释，但作为直辖市高级法院的办案指导对下辖法院有直接影响。

6夫妻财产制的常见形态主要有：基于夫妻一体主义的吸收财产制、基于财产共有主义的财产共同制和基于夫妻别体主义的分别财产制三大类。参见史尚宽：《亲属法论》中国政法大学出版社2000年版，第326页。

7、9参见林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第37页，第90页。

8参见《法国民法典》第220条、第1409条、第1410条、第1413条、第1499条。《法国民法典》（下册），罗结珍译，法律出版社2005年版，第207-208页、第1138-1142页、第1177页。

10有的是将分别财产制作为约定财产制的一种，如瑞士等；有的是将分别财产制作为法定财产制，如日本等。但其均认为存在共同债务发生的可能。

11如瑞士民法对夫妻财产契约实行登记公示，即使对于恶意第三人，非经登记，也不发生效力。而德国民法规定，配偶双方排除或变更法定财产制者，以其财产契约已登记于该管地方法院之夫妻财产登记簿或于为法律行为为第三人所知为限，对于配偶一方于第三人之间所为之法律行为，得基于其排除或变更而为抗辩。参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第344页。其他如日本、韩国、我国台湾地区等也采取上述登记公示主义。

12别居制度是否包括事实上的别居，各国或地区认识不同。有的同时承认别居和事实上的别居如法国；有的不承认别居制度，但承认事实上的别居。德国新民法典第1353条第2项规定：“一方在共同生活建立后所提的要求表明系滥用其权利或婚姻已破裂的，另一方没有义务满足该要求。见陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2006年版，第433页。我国台湾地区“民法”虽未规定别居制度，但第1001条规定“夫妻共负同居之义务，但有不能同居之正当理由者，不再此限。”

13此通常为别居的共同认识。如德国民法典第1357条的规定。我国台湾地区“民法”第1003条亦规定“夫妻别居中日常家务代理权应解为休止”。

14、18史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第526页，第404页。

15不包括夫或妻投资（即使是举债投资）成立法人，该投资财产已归属于法人而切断与夫妻的联系，法人经营的负债，只能指向该法人所有责任财产,不属夫妻债务。

16《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第42条、第43条。

17、26、28史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第4-5页，第698页，第689页。

19《司法解释二》第24条、第25条使用了“夫妻共同债务”的概念，第26条使用了“共同债务”的概念，虽然用语有所不同，但所涉内容并无区别，却将共同债务与连带清偿责任直接挂钩。

20连带债务说在司法实践中具有代表性，认为夫妻共同债务属于连带债务，但并非“一般的连带债务”，而是“就该债务应以夫妻共同财产优先清偿，在不足清偿之时，以夫妻个人财产清偿”。参见北京市朝阳区人民法院民一庭编著：《婚姻家庭审判实务与典型案例评析》，中国检察出版社2007年版，第241-242页。合伙债务说把夫妻两人所组成的家庭视为非营利性的个人合伙组织，夫妻二人对共同所负债务像合伙组织一样承担无限连带责任。参见刘莉、张雨梅：《浅议夫妻共同债务清偿问题的立法缺陷及完善》，载万鄂湘主编：《婚姻法理论与适用》，人民法院出版社2005年版，第270页。

21对于共同债务，学者表达虽不尽相同，但实质见解无异。有的认为共同债务系数人基于共同关系而共同负担之债务。参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年修订2版，第424页。有的认为共同债务系指一个债务共同属于数个债务人。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第695页。

22在此点上，共同债务亦区别于不可分债务。不可分债务指数债务人负同一不可分给付，并均得单独为全部给付的债务。故准用连带债务的规则。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第688页、695页。另共同债务与协同债务有相似之处。协同债务指以不可分给付为标的，数债务人不得为全部履行的债务。协同债务属一个债务还是多个债务，需依当事人的意思而定。若以之为一个债务，则与共同债务无异；若以之为数个债务，则又与不可分债务相类。故郑玉波教授认为，协同债务就其情形，可分属共同债务或不可分债务，无独立存在之必要。参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年修订2版，第424页。

23参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年修订2版，第425页。

24法律行为包括契约和单独行为，均依当事人明示意思成立连带债务，如依遗嘱数继承人就有关清偿义务负连带债务。依法律规定发生连带债务如共同侵权而产生的连带之债。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第646-647页。

25债的个数，依债的效力而定。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第634-635页。

26债的个数，依债的效力而定。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000 年版，第634-635 页。

27如配偶一方以其个人名义向他人借款即基于借贷关系而发生。分析此例可见，依合同法，缔约双方为特定的借款人和贷款人，并在他们之间发生债权债务关系。根据债的相对性原理，该合同仅约束特定的债权人与债务人，即该项债务仅应由借款人负清偿责任，与借款人的配偶无关。而在婚姻法框架下，当该项借款用于“夫妻共同生活”时，就转化为夫妻共同债务，债务方的配偶也应负“连带清偿责任”。之所以需债务方的配偶承担责任，是因为其分享利益，而非体现其自身意志的因素。

29这体现在：设专条明确规定夫妻共同财产和个人财产的范围（参见2001年婚姻法第17条、第18条）；对有关夫妻财产制的约定作较为具体规定（参见婚姻法第19条、《婚姻法解释一》第18条）；取消个人财产转化为夫妻共同财产的规定（参见《婚姻法解释一》第19条）。

30参见我国2001年婚姻法第32条和第41条。

31德国民法典第1437-1441条，1459-1463条。参见陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2006年版，第394-395页，第399-400页。

32法国民法典第1394-1395条对于夫妻财产契约的范围、成立时间、公示要件及变更规则等严格限定未遵守有关限定的，该夫妻财产契约不得对抗第三人。见罗结珍译：《法国民法典》，法律出版社2005年版，第1120-1121页。

33我国1980年婚姻法第32条规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，以共同财产偿还。如该项财产不足清偿时，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。男女一方单独所负债务，由本人偿还。2001年婚姻法第41条规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。该规定删除了“男女一方单独所负债务，由本人偿还”的语句，而加上“或财产归各自所有的”字句，但仍难以理解为协议不成时可以个人财产清偿共同债务。

34《司法解释二》第24条至第26条规定强调除夫或妻能证明该债务属个人债务外，婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务原则上按夫妻共同债务处理，且应承担连带清偿责任，一方就共同债务承担连带清偿责任后可向另一方追偿。

35我国现有的夫妻一体主义与传统民法上的夫妻一体主义中的夫吸收妻的地位不同，而是相互吸收，体现了你中有我、我中有你的基本含义，故仍然符合夫妻平等。

36见《中华人民共和国物权法》第99条之规定。

37参见彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2002年修订第3版，第103页。

38《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第44条规定，对于个体工商户、农村承包经营户的债务，以家庭共有财产承担责任时，应保留必要的生活用品和生产工具。

39《司法解释二》第25条第2款规定：“一方就共同债务承担连带责任后，基于离婚协议或人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”

40《德国民法典》第207条。见陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2004年版，第61页。