司法的合法性危机及其克服——基于哈贝马斯的研究

唐丰鹤

被认为已跻身大师之列的德国哲学家、社会学家、法学家哈贝马斯（Jürgen Habermas）认为，司法确定性原则和合理运用原则共同构成了司法合法性的两个维度：首先，如果司法是不确定的，那么它不可能是合法的，因为司法不确定即意味着司法决定纯属偶然，而偶然的东西不可能合法；其次，即使司法是确定的，也不意味着司法就一定是合法的，因为这种确定的司法裁判的结果可能没有经过合理性的论证。所以，司法的合法性要求两者的同时满足——这正是哈贝马斯在合法性问题上一贯的理论特色。哈贝马斯说：“合法性的主张要求判决不仅与过去类似案例的处理相一致、与现行法律制度相符合，而且也应该在有关问题上得到合理论证，从而所有参与者都能够把它作为合理的东西加以接受。在一种当下的未来的视域中判决实际案例的法官，是以合法的规则和原则而主张其判决的有效性。就此而言，对判决的论证必须摆脱法律之形成情境的种种偶然性。”1而这也是我国当下司法改革所不能回避的问题。

一、司法的典型理论

（一）法律诠释学

法律诠释学并非传统意义上的方法论解释学，而是本体论解释学。方法论解释学仍然沿袭主客体相分离的立场，而本体论解释学则采取主客体“视域融合”的模式。“所谓视域融合是指在理解、解释过程中，解释者的知识视域和文本的知识视域的交融结合”。2在这一过程中，解释者的“前见”不但是不可避免的，而且构成理解和解释的前提。按照诠释学的洞见，解释并非认知者不带任何主观成分去认识客观的对象，而毋宁是藉着既有的经验与知识或“合法的偏见”进行理解和解释。法律诠释学由此在不同的知识谱系和话语空间中拓展出一种不同于传统科学认识论和方法论上的法律解释理论。这种差异主要表现在以下几个方面。其一，法律诠释学不再静态地看待解释主体与解释文本的关系，而认为两者是处于一种动态的“场域”之中，法律文本的意义不是“在那儿”的，而是解释者所赋予的。其二，法律解释的目标，“毋宁是，理解一直同时是客观与主观的，理解者总是带着客观与主观进入‘理解视界’，他不是纯消极地反映要被理解的对象，而是建构被理解的对象”。3相应地，法律适用者在推论中扮演的是一个积极的建构性的角色。其三，关于法律解释的过程，方法论解释学以为，在裁判中，法官只是将固定静止的法律规范适用于同样固定静止的法律事实之上，通过三段论推理多少有些机械地得出司法裁判的结果。而本体论上的法律解释理论则认为裁判的过程毋宁是案件事实与法律规范的调适和对应。在此过程中，法官的主观性不再是所要极力避免的，相反，它成为裁判中必不可少的因素之一。4

在哈贝马斯看来，法律诠释学的优点是复活了这样一个亚里士多德主义的洞见：任何规则都不能规定它自己的运用。5因为规则的意义只有在它适用于具体案件时才得以确定，而具体案件也是有选择地表现规则的特定意义，6也就是说，案件和规则都型构了彼此。一个案件事实的法律意义只有在参照一条既有的法律规则的时候才能被得到确定，而一条抽象的法律规则的含义，也只有运用到某个具体案件当中的时候才能具体化。所以法律推理既不是绝对地从法律规则开始，也不是绝对地从案件事实开始；相反，只有在法官已经对法律规则和案件事实之间的关系具备了某种前理解的时候，才能启动规则与事实相互调试的过程，司法过程因此就是一个通过在规则与事实之间的往返运动来寻找法律规则的过程。7

按照诠释学，解释活动开始于一个受评价影响的前理解，这种前理解在规范和事态之间确立一种在先的联系，并开启建立进一步关联的视域。不过，问题在于，法官的前理解是从他所生活其中的社会历史情境、文化传统、个人生活经历当中获得的。不论它是表现为没有系统化的生活智慧还是一套特有的原则，它总是“碰巧”来自某种生活、某种历史传统。哈贝马斯认为，在一个各种不同信念系统和利益竞争的多元主义社会中，依靠法官“碰巧”得来的前理解所作的判决，是无法加以合法化的，因为“对一个人来说是作为一种被历史所确证的传统主题而有效的东西，对另一个人来说却是一种意识形态，或一种纯粹的偏见”。8

（二）法律现实主义

以大法官霍姆斯（Ol iver Wendel l Holmes）、卢埃林（Kar l N.Llewel lyn）、弗兰克（Jerome New Frank）等人为代表的美国法律现实主义的基本法哲学倾向是：强调“行动中的法”；强调法的社会目的性；强调法和社会的不断变化；强调必须把“实然”和“应然”分开，以利于研究；强调对法学家提出的一切正统的假设表示怀疑；特别强调有必要以更切实可行的范畴来代替现代法学家的一般推论和概念。9他们通常认为的法律规则是一种虚构，在现实中真实存在的只有法律适用者的具体判决。因此，法律只是一些官员活动的事实而不是一种规则体系。法律现实主义主张，法律中充满了不确定性，这种不确定性不仅来源于法律适用者所依据的渊源多样，而且来源于法律适用者本身具有的复杂品性。10

法律现实主义所持的是一种怀疑论的司法观。他们认为，在司法判决的选择性结果中，法律之外的背景发生了作用，而对这种作用，只有用经验分析才可能加以澄清。对此，哈贝马斯评价道，如果说法律的内在逻辑在法律诠释学那里已经弱化的话，那么，在法律现实主义的表述中则完全消失了。这是因为，“一个法庭程序的结果如果可以根据法官的利益状况、社会化过程、阶级隶属关系、政治态度和人格结构来说明的话，或者通过意识形态传统、权力格局以及法律体系内外的经济因素和其它因素来说明的话，判决的实践就不再是由内部因素决定的，也就是说由对程序、案例和法律根据的选择决定的”。11

对于法律现实主义者来说，法律与政治之间没有分别，法官不是按照规则来断案，而是进行政治权衡。对此，哈贝马斯批评道：“法律判决如果可以被同化为赤裸裸的权力过程，那么坚持认为基于足够确定的规范系统的自洽判决有可能确保法律确定性，就不再有任何意义。”12这种几乎完全取决于自由裁量的判决也失去了合法性，“法律的合法性主张至多在以下意义上保持其意义，即法官像政治家那样，以一种取向于未来的方式、根据他们认为合理的价值取向而做出自己的判决。这样，法律被认为是用来进行行为控制的一种工具，这种工具可以运用于合理的政治目标，也就是根据功利主义的理由或者福利经济学的理由来辩护的目标”。13

（三）法律实证主义

法律实证主义是一种以自然科学的客观方法来研究和看待法律的学派。主要观点认为法律是一种客观存在；法律与道德分离；“法律体系是一个封闭的‘逻辑体系’，正确的法律判决能够通过逻辑方法从事先确定的法律规则中推导出来，而不考虑社会目标、政策、道德标准”。14法律实证主义从固定静止的规则体系出发，对于司法多少持有一种机械的看法，因此，司法的合法性问题同样凸显出来。哈贝马斯认为，法律实证主义的合法性模式是这样的：在立法层面，法律规则的规范有效性取决于是否遵守了法律所规定的立法程序；在司法层面，司法被认为是对立法的简单而机械的适用，即一种韦伯所谓的“自动售货机式的司法”。这样，既然立法层面法律已经具有合法性，那么，相应地，司法也就具有合法性，因为，在法律实证主义看来，司法是从属于立法的。

对于这种合法性论证模式，哈贝马斯认为，如果说法律现实主义过于自由，那么法律实证主义就过于僵化，因为司法的合法性完全取决于是否遵守规则。可惜这种基于立法程序之合法律性来进行的合法性化，过分重视规范的发生谱系也就是法律制定的正确程序，而贬低了规范之内容的合理论证的重要性：规则之所以有效，被认为是因为它们是由有关机构恰当地制定的。对整个法律秩序的合法化，转移到了这个秩序的起源，也就是说转移到了一条基本规则或者承认规则，这条规则赋予任何东西以合法性，而本身却无法作合理论证。15相反，“它必须作为一种历史的生活形式的一部分而事实上确定下来，也就是作为习俗而接受下来”。16哈贝马斯指出，对司法判决的实证主义理解，强调明确地辨别什么是或什么不是法律，及其与“系谱”的关系而不是合理的论证，提高了确定性的保证而付出了合法性或正确性保证的代价。

法律实证主义代表人物哈特（H.L.A.Hart）从语言分析哲学立场出发，提出规则的局限性本质上是语言导致的。根据日常语言的特点，提出了著名的法律的“开放结构”（open texture）的命题。哈特认为所有一般性的规则总是拥有一个确定性的核心区（core of cer tainty）和一个模糊的半阴影区（penumbra of doubt）。所以，“无论我们到底选择判决先例或立法来传达行为标准，不管他们在大量的日常个案上，运作得如何顺利，在碰到其使用会成为问题的点上，这些方式仍会显出不确定性；它们有着所谓的开放结构（open texture）”。17由于法律规则具有核心区域和开放结构，相应的案件可以划分为常规案件和疑难案件，法官对疑难案件的判决由于缺乏对应的规则而基本上取决于自由裁量权的运用。18虽然疑难案件的判决可以说是不确定的，不过在实证主义者看来，疑难案件毕竟是少数的例外，对司法制度而言，其仅仅是一个可以容忍的小小不便，而不会伤及法律确定性这样宏大的主题。不过，在哈贝马斯看来，实证主义对疑难案件作边缘化的处理，忽视了疑难案件对合法性的诉求，“对司法判决的实证主义理解过分重视了确定性保证而忽略了正确性保证”。19而且从诠释学观点来看，实证主义对规则的依赖亦未必可靠，因为规则本身也是需要结合个案进行解释和确定的。

从以上三种典型的司法理论中可以看出，不论是趋向于确定的法律实证主义，还是趋向于开放的法律诠释学和法律现实主义，都没能解决司法的合法性问题。法律实证主义忽视了疑难案件中合法性难题，并且从根本上误解了司法的性质；法律诠释学和法律现实主义则把司法过程变成了法官造法的过程，鉴于法官并非民选产生，这无疑更加凸显了司法的合法性危机。

二、德沃金的解决方案——整体性司法

当今世界上最具影响力的法理学家与政治哲学家之一的罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）给司法的合法性危机提供了一个答案。那就是他的“唯一正解”学说。法律实践的参与者（法官）通过对法律进行整体性的解释可以获得唯一正确的答案。什么是整体性的解释呢？德沃金认为这种解释有以下三个阶段。（1）前解释（pre-interpretive）阶段。在此阶段，人们识别规定了实践的暂时性内容的规则与标准。在文学解释中，这一阶段的工作是确认具体的小说、剧本，在法律解释中，法官在这个阶段找到立法机构和法官以往的政治决定。（2）解释阶段。解释者在这个阶段为前解释阶段所确定的实践要素提供一般性的论证。（3）后解释（post-interpretive）阶段。解释者在这个阶段调整自己对实践“真正”要求什么的认识，以便更好地服务于他在解释阶段所解释的合理性证明。20在前解释阶段，法官要解决的是一个“适合”（f it）的问题。法官首先要寻找有哪些法律适合这个案子，疑难案件往往能找到几种不同的规则或原则，表面上看都可以适用这个案子，也就是说，它们都能通过适合这个初步的检验。由于答案有多个，各个学派至此发生了分化：怀疑主义宣称法律问题不存在唯一正确的答案；实用主义则按照功利原则选择一个最有用的答案；立法意图论者则按照“立法者的原意”来确定哪个答案最好。而德沃金的法官则进入解释和后解释阶段，转向整体性的政治美德，并坚信根据整体性的原则，可以找到最佳的答案，这一决定何者为最佳解释的过程就是“判断”。整个整体性解释过程恰如写一部连环小说，当前人写了一部连环小说的前三部之后，第四部的作者需要决定哪种写法与以前的情节、风格相“适合”；同时，适合的写法可能有很多种，他还必须“判断”哪种合适的写法为最佳。

这里值得注意的是，如果说小说作者判断哪种写法为最佳，其标准可以是情节、风格、艺术性等，那么法官判断哪种解释为最佳的标准到底是什么？对此，德沃金认为答案是政治道德。德沃金说：“正如对一首诗的两种解读都可以在文本中找到充分的支持，以证明自己解读的统一性和融贯性，两个原则都能在不同的判决中发现足够的支持以满足任何一种讲得通的适合理论（fit theory）。在那种情况下，实质的政治理论（比如艺术价值的实质思考）将发挥决定性作用。”21

基于适合与判断的整体性解释最终会得到一个“唯一正确的答案”，这就是德沃金所阐释的整体性司法。由于答案是唯一的，司法过程就是绝对确定的；同时，因为整体性解释要求一个全能的法官充分考虑到所有可能涉及到的规则、原则、政策、历史传统、民族精神等因素，所以裁判结果也是经过充分论证的，就像法官本人一样，具有完全的合理性。这样，德沃金的整体性司法就完全符合了哈贝马斯的司法确定性与司法合理性检验，成为了一种自洽的理论。

如果不考虑德沃金提出的全能法官是否可能的问题，那么，应该说，德沃金的方案是足够完美的。德沃金正确地认识到任何司法裁判都是一个复杂的论证过程，而不是法律实证主义设想的那样机械的裁判。德沃金也正确指出了法官在进行合法性论证时所要考虑那些要素，这些要素不反是规则，还包括了原则、政策、历史传统、民族精神等；而且，德沃金还证明了，通过这样一种精巧的论证，司法裁判的结果不再是像法律现实主义和法律诠释学那样，是完全偶然的，因人而异的，在德沃金这里，“唯一正解”是由全能的法官赫拉克勒斯根据政治道德所保证的。

然而，尽管有这么多的优点，德沃金的整体性司法却存在着阿喀琉斯之踵。德沃金试图通过整体性司法来确保“唯一正解”，以此来消弭司法的合法性危机，却给法官带来了不可承受的挑战。这意味着法官不仅要研究过去的政治决定所确定的明确规则，还要把握隐含在明确规定后面用以证明合理性的政治道德与原则。在具体案件中，持有整体性法律见解的法官会深刻地关心以往的政治决定，力图寻找能够恰当说明过去政治决定的原则体系，以用于目前的疑难案件。在找寻的过程中，能够恰当说明过去政治决定的原则有多种，这时法官便应进一步检验这些原则能否在政治结构的巨大网络中与整个系统相容。换言之，整体性审判“启示法官在证明权利和义务的理由时，尽可能以下述假定为依据：这些权利和义务都由一个创造者，即人格化的社会所创造，并对公平和正义的构成作出前后一致的表达”。22这种理想性任务，正如德沃金所意识到的，只有一位具有其智力可同赫拉克勒斯的体力相媲美的法官才能担当。“这位‘赫拉克勒斯’拥有两方面的理想性知识：所有为论证所必需的原则和政策他都知道，整个把现行律各分散要素连成一体的复杂的论据网络他都一目了然”。23

然而，德沃金整体性司法理想的承载者赫拉克勒斯却遭到了哈贝马斯无情的批判。在哈贝马斯看来，赫拉克勒斯式的法官最大的问题在于其无法反映司法的商谈特性，赫拉克勒斯不是处在交往之流中的理性人，而是处于虚幻神话之中的孤胆英雄。哈贝马斯明确指出，德沃金的这种理论是“独白式的”，也就是说，赫拉克勒斯不是在与他人的商谈中而是通过其自己单独的认知努力，确立其解释的。德沃金的整体性解释观寄希望于这样的前提——“法官既由于其专业知识技能也因为其个人德性而极为够格作为公民的代表来确保法律共同体的整体性”。24哈贝马斯认为，正是这种整体性，使赫拉克勒斯独白式思路成了问题。因为维持一个团结共同体的自我理解，只能通过一种反思的交往形式提供机制。这种反思的交往形式，就是要求每个参与者采纳每个其他人之视角的论辩实践。因此，赫拉克勒斯式的独白，在商谈论看来，是要尽力避免的。哈贝马斯指出：“我们要把对法律理论的理想要求扎根于一个‘宪法解释者所组成的开放社会’的政治理想之中，而不是扎根在一个因为其德性和专业知识而与众不同的法官的理想人格之中。”25

从法律范式的角度看，哈贝马斯认为德沃金这种独白式的思路就更站不住脚。他说：“法的范式性前理解要能够消除受理论影响的判决的不确定性，并确保足够程度的法律确定性，它就必须是被所有公民所主体间共享的，必须表达构成法律共同体之认同的那种自我理解。”26依哈贝马斯之见，单个法官原则上必须把他的建构性解释看作是一项以公民间公共交往为支撑的共同事业，这显然与德沃金的独白式法官格格不入。哈贝马斯引证米歇尔曼的话对德沃金的司法判决的独白式理解进行了批评：“缺了对话。赫拉克勒斯……是一个孤独者。他的英雄气太盛。他的叙述性建构是独白式的。他同谁也不交谈，除了通过书本。他没有照面者。他遇不上任何别人。没有任何东西能把他摇醒。没有任何对话者可以妨碍他的经验和看法的不可避免的偏狭性。毕竟，赫拉克勒斯只是一个人。没有一个男人或女人能那样。德沃金创造了一个听诉判决活动的完美典型，却没有注意到受理上诉的法官席的那个可能是最普遍最引人注目的制度特征：它的多数性。”27哈贝马斯认为，缺乏对话层面的考虑，整体性最终将会落入具有特权地位的法官手中。

三、哈贝马斯的解决方案——商谈式司法

由上可见，必须转化赫拉克勒斯的独白特征，从独白走向商谈。为了完成这一转化，赫拉克勒斯必须从个体转向复数。人们首先想到的是从单个法官扩展到复数的法官——合议庭本身即是复数的。之所以把商谈者只扩展到法官是因为：一方面建构性解释的任务是单个法官无法承受的，并且增加了出错的可能性，因此必须予以扩张；另一方面，为了维护司法判决过程的专业性质，必须对扩张的范围设置界限。28按照这一设想，赫拉克勒斯可以把自己设想成法律专家的解释共同体的成员；他的解释因而必须遵守这个专业中所承认的标准以确保判决的客观性和对它进行主体间审查的可能性。这种标准主要包括以下一些程序原则和解释准则的一套规则：确保司法的独立性，对个人自由裁量的约束，对争议各方尊严的尊重，对判决的书面论证和正式签署，判决的中立性，等等。29

不过，与德沃金的唯我论相比，专业共同体的进路同样面临质疑，它确实把单个法官的视角变成了复数法官的视角，但仍然局限于与公民相对立的领域。为此，哈贝马斯将争讼双方也包括进来，因为他们是司法过程的参与者，而且判决的合理可接受性决定了争讼双方的特殊重要性。激烈争讼的双方出于不同的动机而参与诉讼进程，但他们为公平判断的商谈作出了贡献，因为竞争有助于产生真理。30

这里值得关注的问题是，司法商谈的主体除了法官和当事人之外，还是否应该包括其他主体，比如其他国家机关、媒体、法律学者，乃至一般的社会民众？一般来说，如此大规模的商谈在立法层面上已经发生过了，司法被视为是对立法的简单应用，因此司法领域不应再诉诸于大众领域的商谈。不过，这样简单的论证必须回应一个进一步的挑战才可能成立。这个挑战来自于，将司法过程看成一种简单的法律应用，乃是经不起推敲的。

从法律方法的角度，像拉伦茨（Kar l Larenz）这样的学者，都已承认司法过程实际上有着大量的法官造法行为。拉伦茨认为，法官造法可以在三个不同的层面上依次展开。首先是当法律规则出现模糊或矛盾时，法官对法律规范的解释，或者此前虽有解释，但是本案法官偏离了此前的解释，这些都应该被视为一种法的续造，虽然“法院多未意识及此”。其次，当出现法律漏洞，但仍在立法者原本的计划、目的范围之内时，此时要进行“法律内的法的续造”。最后，当法律出现漏洞，而且待决案件超越了原来立法者的意图，此时法官要在整体法秩序的基本原则范围内进行法的续造。31

如果司法过程的性质真被认定为一种造法行为，那么结果简直是灾难性的，因为法官并非一种民主机构，其司法造法的行为如何能够获得合法性呢？这就是哈贝马斯对法律实证主义司法进行批评的出发点。所幸的是，对这个问题的回答还是让人信服的：法官对法律的解释和续造，不应被视为立法，而应该被视为是自由裁量权的运用。自由裁量与立法的分别何在？德沃金无意中提出了一种判断准则：自由裁量是有具体的边界限制的；而立法面前是一片开阔地带。德沃金说：“自由裁量权，恰如面包圈中间的那个洞，如果没有周围一圈的限制，它只是一片空白，本身就不会存在。所以，它是一个相对的概念。‘在什么标准下的自由裁量权？’或者‘相对于哪一权威的自由裁量权？’一般说来，上下文关系会使这一问题的答案清楚明确，但在某些情况下，从某一立场出发，一个官员可能会有自由裁量权，从另一个立场出发则可能没有。”32

将司法过程看成是一种自由裁量权的适用，而不是一种立法行为，这就避免了立法过程中存在的大众民主的合法性质问——司法过程几乎是不可能完成立法所需要的民主同意的；但是同时，我们应该意识到，自由裁量权的运用毕竟也不同于自动售货机式的机械司法，说到底，它还是一种准立法行为：它比立法更受限制，但是又确实带有一点儿立法的性质。司法过程是一种准立法行为这一洞见告诉我们：一方面，我们还是要重视司法造法的合法性问题；另一方面，却不需要像立法那样大张旗鼓、彻底动员。这样，一个折衷的方案就出现了：我们可以提倡一种由法官和当事人构成的商谈主体经由内部的合理商谈而获得司法结果的司法模式，这种司法模式可以被合适地称为商谈式司法。商谈式司法建立在哈贝马斯的交往理性基础上，是商谈理论在司法中一种具体运用。在哈贝马斯那里，所谓商谈其实是一种理想化的交往形式，它指的是在不受强迫控制的环境中的交往：“（商谈）是一种从经验和行动分离出来的交往形式，商谈的结构使我们确信，只有主张、建议或告诫等暗含的正确性主张才是讨论的唯一对象。讨论的参与者，议题和见解除了必须接受对有关正确性主张的考验之外，不受其它约束，除了更佳论证之外，不受其它影响；因此，除了共同协力寻求真理之外，也无别种动机。”33

商谈式司法基本局限于法官和当事人的领域，但是对于一些疑难案件，商谈的主体范围也可以扩大——尽管与立法的全民动员还是有差距。根据比利时著名学者马克·范·胡克（Mark Van Hoecke）的研究，司法商谈可能存在于五个领域。第一个沟通领域是法庭的当事人与法官之间。在审判中，当事人及其律师也许并不试图说服对方，但却都必定要尽力说服法官。在某些情形下，法官会提问并要求一方或多方当事人提供更多的信息。“通过当事人和法官的这种沟通过程，某种‘司法真实’浮出水面”。34第二个沟通领域发生在上诉法院，上级法院不仅会考虑双方当事人提供的论据和证据，也会考虑下级法院的较早判决。第三个沟通领域发生于这样的情形，当一些疑难案件被出版，法律学者们会将其置于一个更大的语境中对其进行评论，这些评论转而又会影响到未来类似案件的判决。在少许情形下，某一案件会引起媒体的关注，也会在非法律受众中引起讨论，这就构成了第四个沟通领域。最后，由于某些案件涉及当下基本的道德或政治论争，如堕胎、安乐死等，这些案件也会在社会中引起普遍讨论。在这些情形下，有大量的公民卷入其中来确定法律的内容，这是第五个沟通领域。35显而易见，在这五个沟通领域之中，第一、二个沟通领域是发生在司法程序之内的，而第三、四、五个沟通领域是发生在司法程序之外的。不过，必须说明的是，虽然在有些案件中，有必要把商谈主体扩展到学者、媒体和公众，但是，这种类型的案件是为数极少的，而且，不应忘记，司法程序之外的商谈最终要经过司法程序之内商谈的转化才能变成司法决定的结果，因此，我们不应夸大司法程序外商谈的重要性，毕竟那是立法动员的领域。

非常粗略地说，商谈式司法具有以下几个要点。（1）商谈主体的资质。参与商谈的主体必须是自由而平等的个体。从当事人的角度来说，我们的司法制度早已确认了“法律面前人人平等”，这就保证了当事人的各种身份差别不会被带入商谈程序；从法官的角度来说，现代司法制度所保障的“司法独立”就是至关重要的，因为司法独立不仅包括了法院的机构独立，而且包括了法官的身份独立和精神独立——这无异于保证了自由独立的法官的存在。（2）商谈的程序。众所周知，哈贝马斯的商谈理论从来都是一种程序主义的理论，司法商谈当然也不例外。商谈理论只是提供一个平台，一个论辩的平台，任何观点，法律的或非法律的观点都可以在这个平台上交锋，最后获胜的就是真理性共识。36就司法而言，最后获胜的就是具有合法性的判决结论。按此理解，商谈式司法要求法官、当事人、特定情形下的社会大众在一个自由、平等、无强制的程序平台上对话，经过商谈最后得出正确的司法判决，而不论司法判决的结果是否符合某种在先的标准。每个商谈者参与商谈当然都必须遵守一些规则，但是这些规则都是程序性的，旨在保障一种理想的商谈情境。经过这种理想的商谈，我们一定可以得到“唯一正确的判决”。哈贝马斯说道：“‘正确性’意味着合理的、由好的理由所支持的可接受性。确定一个判断之有效性的，当然是它的有效性条件被满足这个事实。但是，要澄清这些条件是不是被满足，不可能通过直接诉诸经验证据和理想直觉中提供的事实，而只能以商谈的方式，确切地说通过以论辩的方式而实施的论证过程。”37（3）商谈的方式。司法的职业化禁锢了司法商谈的主体范围，使得它不能像立法过程那样扩展至全社会，如何避免司法职业化带来的合法性弊端？一个可能的答案是法官在商谈中应当推己及人。法官在独立作出个人判断的同时，他必须在思想中检验：他的个人判断是否能够经过合议庭的同意；合议庭的判断是否能够经过法律职业共同体的同意；法律职业共同体的判断最终能否经受社会大众民意的检验。也就是说，法官虽然是独立思考，自由发言，但是其观点必须经由深思熟虑后提出，以确保能够经历这样一种涟漪式的共识检验。（4）商谈的结果。如同哈贝马斯的商谈理论一样，通过一种程序主义的自由平等无强制的理想商谈而获得的共识，就应该成为司法判决的结果。不过，鉴于全体一致的共识之难能可贵，我们也应允许充分商谈后的多数决定。这里的要点在于，重心不应放在决定结果上——如现实中的合议庭审议一样；而应放在审议过程中——如现实中的合议庭审议所忽视的那样。用一句老生常谈的话来说，是过程保证了结果的正当，而不是相反。

四、商谈式司法与能动司法

由于政府力量的推动，我国目前有关能动司法的研究如火如荼，相关成果处于一种井喷的状态。38能动司法承载着当局太多的期望，期望籍此可以实现法律效果与社会效果的双赢局面，最高人民法院院长王胜俊指出：“我们所讲的能动司法，简而言之，就是发挥司法的主观能动性，积极主动地为大局服务，为经济社会发展服务。”“服务性、主动性、高效性，是能动司法的三个显著特征。”39从这个意义上讲，能动司法本质上只是一种政治诉求，不少学者已经意识到了这一点，苏力指出：“所谓能动司法看似只是要求司法风格的调整，但其中包含有执政党基于对中国社会问题判断而对中国司法（主要是法院和法官）的政治要求。”40徐亚文学者等也指出：“能动司法的核心是实现司法的政治功能。”41

能动司法的核心是发挥法官的主观能动性，从而灵活地处理案件，正如苏力先生所指出的：“在当代中国语境中，所谓能动司法，大致是指，法官不应仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果地刻板适用法律；在尚处于形成进程中的中国司法制度限制内，法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，有效解决社会各种复杂地纠纷和案件，努力做到‘案结事了’，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。”42然而，在笔者看来，这种强调发挥法官的“积极性和智慧”的能动司法由于罔顾现实中一系列制度能力的问题，因而不具有合法性。

我们已经知道，司法的合法性要求司法同时具备确定性和合理性。一方面，司法必须是确定的，而不能任由太多的场外因素来影响司法结果，哈贝马斯正是在这个意义上批判法律诠释学和美国的法律现实主义的，法律诠释学正确地认识到僵硬的规则与灵活的事实之间的裂隙，但它在给予解释的“前见”或“先见”以合法地位的同时，却不能提出弥合规则与事实之间裂隙的任何办法；从经验角度观察司法过程的法律现实主义同样发现问题所在，但以霍姆斯为代表的大法官们试图以经验来填补规则与事实之间的裂隙，最终无法避免个人恣意对司法的侵扰。以我国的具体情况而言，司法尚未能完全独立，法院和法官个人都经常受到为政者、民意、媒体等各方力量的牵扯，在这种社会语境中，强调“法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧”来能动司法，那么司法势必处于高度不确定的状态，再加上法官审判时还要考虑“政治效果、社会效果和法律效果”，那么整个的司法审判结果其实就是一种各方角力的谈判过程了。这时的能动司法，说得难听一点，已经类似于政治谈判了，司法所追求社会正义的目标也让位于现实的政治权衡。另一方面，司法的合法性要求司法具备合理性，也就是说，司法裁判的结果必须是经过合理论证过的。这里的合理论证，是法官结合法律规则与个案实际进行弥合抽象与具体的论证过程，最终目标是要法律得到妥帖的适用，并且实现个案正义。这个合理论证的过程虽然要考虑法律效果与社会效果，但是绝不是像政治谈判那样的妥协。其实，这种个案论证的过程类似于德沃金提倡的“整体性阐释”的过程，法官必须考虑到案件、规则、原则、政策等所有要素的完美结合，也就是说，具有内在整体融贯的论证。总之，“司法既要妥善协调各种利益关系，又要保持严格的中立以期达到最后的公正”。43

这种具有整体融贯的论证当然不是一般的法官所能胜任的，德沃金用一个神话人物“赫拉克勒斯”承担了这一理想性任务。也正是由于这一点，他受到了哈贝马斯的批评。不过，虽然“赫拉克勒斯”式的法官是一个乌托邦，但是，整体性司法的意义不能被完全否弃，哈贝马斯在批评“赫拉克勒斯”式法官不切实际的同时，其实暗暗接受了德沃金的对司法合法性危机的解决办法，并对之进行改进。在哈贝马斯看来，全能的“赫拉克勒斯”式法官固然不存在，但是一旦我们采纳一种商谈共同体的进路，它也可以无限逼近“赫拉克勒斯”的理想，因为“对话……促进有限理性的认知者获得近似的最优理性”。44换言之，单个法官虽然不可能达到赫拉克勒斯的全能境界，但是多个法官的理性对话机制却可以接近这一境界。因此，我们不妨把哈贝马斯商谈式司法方案看作是德沃金整体性司法的进一步优化，并且最终是解决司法合法性危机的理想方案。

能动司法的错误与德沃金的错误类似，但是却更为严重。能动司法同样将法律理想论证的任务交给了单个法官，它寄希望于法官个人发挥自己的“积极性和智慧”来完成这种合理性论证，并最终实现“政治效果、社会效果和法律效果”的统一，但是能动司法的倡导者忘了：现实中的法官是一种有限理性的法官，他远远不是“赫拉克勒斯”，他不具备完成这种合理性论证所要求的全能视角。能动司法的错误与德沃金的错误类似之处在于：他们都将不可能的任务交给一个单一人格的法官，而不是像商谈司法所提倡的集体人格。能动司法比德沃金错误得更离谱的地方在于：起码德沃金还找了一个全能者“赫拉克勒斯”，而能动司法居然将如此艰难的任务交给现实中的法官个人！

在司法合法性的试金石面前，我们发现能动司法既不能实现司法的确定性，更加无法保证司法的合理性，司法合法性的两个维度都无法得到保障，因此，我们可以得出结论：能动司法不具有司法合法性。而作为一种替代性机制，商谈式司法必须被认真对待。因为商谈式司法恰恰是针对司法合法性危机而提出的，并且考虑到了现实中的制度能力的问题，这其中的关键就在于，商谈式司法将整体性司法、能动司法的单一主体换成了理性对话的复合主体，从而使得有限理性接近了无限理性。

注：

1、5、6、8、11、12、13、15、16、19、23、24、25、26、27、29、37哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第245页，第246页，第246页，第247页，第248页，第248页，第248页，第249-250页，第250页，第250页，第261页，第273-274页，第274页，第275页，第275页，第275-276页，第278页。

2赵光武：《哲学解释学的解释理论与复杂性探索》，《北京大学学报》2004年第4期。

3阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第145页。

4参见焦宝乾：《本体论意义上的法律解释理论》，《山东大学学报》2004年第1期。

7、28、30参见高鸿钧：《商谈法哲学与民主法治国》，清华大学出版社2007年版，第146页，第159页，第159-160页。

9参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第135页。

10刘星：《法律是什么》，广东旅游出版社1997年版，第83-84页。转引自程德文：《现代司法的合理性——哈贝马斯商谈论之司法观》，《金陵法律评论》2006年秋季卷。

14莫里森：《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第5页。

17参见哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，台北商周出版社2000年版，第168页。

18德沃金对这种自由裁量权提出了批评，认为没有边界的自由裁量权其实就是恣意。

20、22罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第60-61页，第201页。

21Ronald Dworkin,A Matter of Principle，Cambridge,Mass.：Harvard University Press,1985,P.161.另参见邱昭继：《法律问题有唯一正确答案吗？——论德沃金的正确答案论题》，载《法律方法》（第九卷），山东人民出版社2009年版，第117页。

31拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第246页。

32罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第450页。

33Jürgen Habermas,Theory of Communicative Action vol.1 Reason and the Rational ization of Society,Boston：Beacon Press（1984）：25.

34、35马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第237页，第237-238页。

36哈贝马斯认为，共识就是真理，真理应该定义为“话语主体通过语言交往而达成的共识”。参见得特勒夫·霍尔斯特：《哈贝马斯传》，章国锋译，东方出版中心2000年版，第77页。

38据笔者以“能动司法”为检索词检索中国全文期刊网，共有233篇文章标题直接含有“能动司法”字样，其中203篇都是发表在2009年10月以后，即最高人民法院院长王胜俊讲话以后。

39王胜俊：《坚持能动司法，切实服务大局》，2009年8月28日在江苏高院调研座谈会上的讲话。

40苏力：《关于能动司法》，《法律适用》2010年第2、3期。

41徐亚文、邓姗姗：《中国语境下的能动司法：语义与实践》，《湖北社会科学》2010年第11期。

42苏力：《关于能动司法与大调解》，《中国法学》2010年第1期。

43郜占川：《民意对刑事司法的影响考量——制度层面的优化与突破》，《甘肃社会科学》2011年第6期。

44乔瓦尼·萨尔托儿：《法律推理——法律的认知路径》，汪习根等译，武汉大学出版社2011年版，第129页。