食品安全犯罪的刑法规制

文◎温长军 王 然

食品安全犯罪的刑法规制

文◎温长军*王 然**

民以食为天，食品安全作为关系国计民生的重大问题一旦出现事故即会对国家长远发展、社会秩序稳定带来深远影响。近年来频繁曝诸于媒体的“三鹿奶粉事件”、“地沟油事件”、“双汇瘦肉精事件”一再击破公众对食品安全的敏感底线，而这些食品安全事故中几乎无一例外地包含一项或多项食品安全犯罪。由于商品经济的高速发展，现今的危害食品安全犯罪也呈现出波及面广、危害性大、查处困难等多方面的特点。总的看来，危害食品安全犯罪不仅对消费者的生命健康安全产生直接危害，而且普遍让社会公众心头对食品生产状况蒙上不安全的阴影，最终会对食品行业的健康发展以及国民经济造成极大的危害。正基于此，相关立法部门审时度势出台了《食品安全法》等一系列行政法律法规以加强食品安全行政监管，并在《刑法修正案（八）》中对与食品安全最为密切相关的刑法典第143条和第144条罪刑条文进行了修订，同时将负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守承担刑事责任单独作了规定。不容否认，这些规定对构建完善严密的食品安全法律监管惩治体系起到积极的作用，然而鉴于当前食品安全犯罪的持续高发态势，如何将上述法律规定落实到实处以有效打击危害食品安全犯罪并在获取相关执法经验的基础上继续完善刑事立法仍然存有较大争议。特别是近年来，食品安全的严峻形势催生出对该种犯罪重新祭起“严打”刑事政策大旗的主张，过度寄希望于刑事法的打击，以收“乱世重典”之功效。因此，有必要在对危害食品安全犯罪高发的本质原因及其发生机制进行梳理的基础上，明确各种监管机制的功能、地位及其生成、生效机制，重塑刑事法的保障法地位，将有限的刑事司法力量运用于对危害食品安全犯罪精准式的打击，从而更为有效地防范食品安全犯罪的发生，同时恪守刑事立法和司法权力的谦抑性原则。

一、刑法地位：食品安全的最后一道防线

食品安全犯罪作为中国由传统的计划经济向市场经济转变过程的附带产物，有其深厚的社会经济背景，而要防范此类犯罪的高发，最为重要的就是要建立起行之有效的食品安全外部监管机制。因为从食品生产行业发展的各参与主体来说，在市场经济体制下寄希望于食品生产商的道德觉悟简直是一种不切实际的赌注。既然食品行业的正常发展离不开对其外在监管机制的确立，那么这种监管力量应源于何处呢？笔者拟就权力监督的主体不同作以下分析：

首先，消费者认知作为最为直接的监管主体。任何食品必然会流入千千万万个消费者的手中，而食品消费者自然也就成为食品品质的最为直接的体验者。可以说，消费者倘若对于食品品质有着较高的认知水平，危害健康的食品自然也就没有存在的可能。同时消费者作为监管主体，因为关系自身生命健康的切身利益，自然更具有监管的内在动力。事实上，在传统自然经济以及商品经济社会初期，食品生产经营的监管主要来源就是由消费者来承担的。然而，消费者作为监管主体也存在其不能克服的内在缺陷，而且这种缺陷随着现代食品生产技术的专业化更为突出。前已述及，在工业化社会中食品生产行业也普遍采用了更为高效的食品生产技术，特别是各种食品添加剂的使用已经远远超出作为非食品行业参与人的消费者的认知范围。即使是不同种类食品的生产经营者作为消费者的一部分，也会对于其他种类的食品生产流程全然陌生。因此在现代社会中，由于食品生产技术飞速发展而产生的行业信息壁垒已经使得食品消费者在相当范围不能胜任监督主体。所以，这才急需国家公权力的积极介入以及第三方主体的共同参与。

其次是国家公权力的监管。中国在市场经济转型过程中，虽然提出了“市场经济是法制经济”的口号，但是却没有充分发挥法律监管对食品行业良性发展的促进作用。特别是一些地方存在严重的地方保护主义倾向，为了片面追求本地经济发展，对实施危害食品安全的企业行为视之不见，甚至“放水养鱼”。因此，从监管内容来看，国家公权力的监管主要从两个方面着手，一是构建食品安全生产的激励机制，二是建立行之有效的食品安全惩处机制。对于前者，应主要从建立完善各类食品安全标准以及设置食品安全信誉体系等，力求防患于未然。后者则是对于危害食品安全的行为进行法律责任的追究，意在事后惩治教育。毋庸多言，对食品安全犯罪进行规制的刑事法律规范自然是属于后一类的范畴，是国家刑罚对程度最为严重的危害食品安全行为的惩治与打击。

第三，就食品安全监管而言，公民权利意识的不断觉醒以及管理自身事务能力的提高，都为食品行业NGO的筹备组建及其效能发挥提供良好的社会条件，而极易引起普通民众安全恐慌的食品生产行业的专业性信息壁垒又对非政府组织的发挥作用提出了现实需要。对食品行业发挥监督机能的NGO主要包括两类：一类是对食品安全进行外部监督的消费者协会，另一类是食品生产经营者内部制约的各种食品行业协会。虽然上述NGO仍然存在中国NGO发展的共有弊病，即自治能力弱、对国家公权力的依附性强、运行环境以及设立门槛上仍有待完善，但是既然风险社会需要多元化的社会治理模式以及力求“善治”的治理理念，非政府组织也必然有其顽强的自我革新能力和持续发展的生命力。

由上分析，对危害食品安全行为进行刑法规制的国家刑罚权应属于上述第二类国家公权力的监管，而这种监管必然又属于对危害食品安全行为的事后惩治。国家公权力作为一项公共产品提供给社会，必然需要一定的成本，包括政府公职人员的配备以及权力行使所必要的物质设备条件，而所有这些成本是必然转嫁到纳税人身上来负担的。所以，从权力行使的效益性考虑，只有在消费者、各类NGO对危害食品安全行为的规制难以奏效时，才有必要启动国家公权力的监管模式。一般说来，现行刑法主要从两个方面对危害食品安全行为进行规制：一类犯罪是对食品生产经营者的不法行为进行规制，这主要包括生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售伪劣产品罪，以危险方法危害公共安全罪，非法经营罪等；另一类是对食品安全负有监管职责的行为人的行为予以规定的。主要包括食品监管渎职罪，商检徇私舞弊罪、商检失职罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪等。刑法对这两类不法行为的犯罪化规定对于保障食品安全管理秩序稳定、强化食品安全监管力度都发挥了积极作用。然而，不容否认的是，鉴于危害食品安全犯罪的严峻形势和刑事执法的现有经验有必要立足于上述危害食品安全犯罪高发的本质原因以及刑法保障食品安全地位的角度去探索刑事立法的进一步变革原则和刑事司法的执法标准。

二、路径选择：危害食品安全刑法规制原则及具体建议

第一，刑法与行政法相协调原则。前已述及，刑法是规制危害食品安全行为的最后一道防线。危害食品安全行为的严重程度尚不足以使用刑罚这一最为严厉的惩罚措施时，可以采用行政处罚的形式进行规制。即便达到已经成为刑法上的犯罪，仍然由于其具有行政违法性，需要承担行政法律责任，此即为危害食品安全犯罪作为行政犯罪的双重违法性和双重法律责任的属性。我们在调整刑法对危害食品安全行为的规制行为类型以及对相应犯罪入罪门槛的设置等问题上都需要考虑。也就是说，一种危害行为是否是危害食品安全管理秩序的行为就要看食品安全行政法律规范是否将该种行为规定为应受行政处罚的行为。也只有当该种危害食品安全管理秩序的行为严重到已经不能够被行政法规合理评价时，即危害行为“量的积累”已经到达刑事法规制的范围内时，行政违法行为才有可能由于其严重性完成向犯罪行为的“质变”。例如现行《刑法》第143条规定的生产、销售不符合安全标准的食品罪的构成要件行为必定是在前提部门法中认定为应受行政处罚的行为，并且这种行为相当严重时，即足以造成严重或者其他严重食源性疾病的，才有可能被刑事法所评价。值得说明的是，刑法所规定的每一种犯罪所要防范的危害食品安全行为并不仅仅存在于食品安全法这一部行政法律中，同时存在于产品质量法、农产品质量安全法等与食品安全相关行政法律法规中。所以，做到刑法同行政法的协调并不仅是与食品安全法相协调，同样应与其他规制侵犯食品安全管理秩序行为的行政法律规范性文件相协调。例如，有学者认为宜在《刑法》第144条之后增设第二款：“生产、销售有毒、有害的食用农产品的，依照前款规定处罚。”这涉及到对现行《刑法》第144条生产、销售有毒、有害食品罪中“食品”范围的理解。笔者认为，从危害食品安全犯罪的刑法与行政法相协调这一原则出发，与生产、销售有毒、有害食品罪相对应的行政法不仅存在于食品安全法，同样存在于农产品质量安全法中。也就是说，现行《刑法》中的“食品”不仅仅是包括《食品安全法》第99条规定的“食品”，同样应包括农产品质量安全法第2条规定的供人食用或饮用的初级农产品。同样从保护食品安全这一法益出发，《食品安全法》第99条规定的食品添加剂也应包括在生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪对象范围内。所以，将《刑法》中的“食品”界定为一切供人食用的不单纯以治疗为目的的物品，不仅符合国民的预测可能性，还能够更好地实现刑法立法目的，保护食品安全这一法益。

此外，有学者认为应增设针对危害食品安全犯罪的资格刑，把某些严厉的行政制裁措施提升为刑罚方法，如停业整顿、吊销经营许可证等。笔者对此不敢苟同。首先，危害食品安全犯罪作为行政犯罪既因违反刑事法律规范而承担刑事责任，同时亦因违反行政法律规范而承担行政责任。食品安全法等行政法律规范所规定的行政处罚措施即是行政责任的实现方式之一，这些行政处罚措施并不必然因为行为人承担了刑事责任而被豁免。所以，将对行为人从业资格的剥夺规定在行政法中并无不妥，其同样能够起到对行为人再犯可能性的抵制作用。其次，前已述及，在食品生产行业日益采用新兴技术的今天，食品专业知识壁垒也日益加深。但是，行政执法机关作为食品生产行业的直接监管机关，具有专门的鉴定机构和相关知识背景的专门从业人员，在认定行为人实施危害食品安全犯罪违法程度以及由此决定限制多大范围的资格和限制多长时间更具有专业优势，从而能够起到预防再次犯罪的功效。然而，司法机关的法官限于此种行业壁垒的困扰，对行为人从业资格的剥夺并不容易把握。第三，从对行为人从业资格剥夺的处罚措施的实际执行上来看，行政执法机关有日常的执法检查机关，更能将该处罚措施落实到位，使得资格剥夺不致于成为空谈。

第二，刑事法体系整体考量的原则。对于食品安全这一法益，刑事法律规范不仅同行政法律规范彼此呼应、协同作战，在刑事法律规范内部同样是一个整体。即根据危害食品安全行为的不同类型，刑事法律规范也将其规定在刑法分则各章节中或不同的罪名，从而形成一个严密的刑事法体系，以更好地保护食品安全这一法益。刑事立法将危害食品安全犯罪分散于刑法分则各章节的做法，既保障了刑法体系的严密性和简洁性，也便于统一修改和调整以适应不断变迁的社会现实。倘若采取有学者所主张的单行刑法的方式就危害食品安全犯罪作整合处理，短期来看，有利于突出食品安全犯罪的高压态势，但是此种修改不仅立法成本浩大，而且从长远来看，极易产生叠床架屋的立法文件，从而使得刑法立法体系纷繁复杂，不易把握。因此，如何就现有的刑事法律规定采取刑法修正案的方式作出调整是较为经济同时亦能跟上社会现实的做法。而在已有的刑事法律规范如何调整的基础上，综合运用的刑法的目的解释、历史解释、体系解释的方法，对社会现实与法律规范回还观照，以实现二者的最大融合。例如，就现有的生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪的关系问题来说，从立法规定上看，两罪具有法条竞合的关系，即生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件行为同时也符合生产、销售不符合安全标准的食品罪的构成要件。生产、销售有毒、有害食品罪是生产销售不符合安全标准食品罪的特殊形态，两个条文是一般法与特别法的关系。诚然，上述两罪可能真的会产生大致相同的危害社会的后果，但是立法之所以做区别规定是考虑到对有毒、有害食品的生产、销售行为本身即具有严重社会危害性，因此将之规定为行为犯，而对生产、销售其他不符合安全标准的食品行为只有 “足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”，才有可能突破行政法的规制范围，为刑法所评价，因之，刑法将其规定为具体危险犯。所以，两罪的区别之处不是在于可能造成的危害后果的严重程度的深浅以及是否一致，而是在于完成两类犯罪的犯罪既遂的条件有所不同，而这种区别正是为了重点打击在食品中掺入有毒、有害非食品原料的行为，降低其犯罪既遂门槛，扩大犯罪圈的需要。

此外，生产、销售有毒、有害食品罪与以危险方法危害公共安全罪等危害公共安全犯罪也有重大区别，不宜因为同样能够起到保护食品安全的作用而规定在刑法相同章节中。对此，曾有学者认为生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售不符合安全标准的食品罪同样能够造成不特定多数人的人身、财产安全受到侵犯的后果，其侵犯的主要客体是不特定多数人的身体健康和生命安全，因而应将其规定在刑法分则第2章中。众所周知，刑法分则各章节罪名的确定是以犯罪所侵犯的同类客体所决定的。是否有必要将生产、销售有毒、有害食品罪规定在刑法分则第2章中，就要看该罪的主要客体是否为公共人身安全或财产安全。根据《刑法》第144条规定，生产、销售有毒、有害的食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。也就是说该犯罪所要规制的是食品生产、销售者在食品生产、销售过程中的危害食品安全行为。行为人实施此种行为也是为了通过在食品中掺入有毒、有害的非食品原料再出卖后获益。虽然行为人生产、销售的是有毒有害的食品，但仍然不失以传统意义上的 “食品”，即此类“食品”仍然具有食品的基本功能（包括充饥、美味享受等）。因而，从行为性质上考虑，它更多的是对食品安全生产、销售秩序的背反。因此笔者认为生产、销售有毒、有害食品罪主要客体仍是食品安全管理秩序，次要客体为不特定多数消费者的身体健康权益。值得说明的是对于那些以有毒、有害的非食品原料冒充符合安全标准的食品的行为，例如以工业酒精勾兑后冒充可食用酒精的，其生产出来的“食品”已经不具有任何食用功能，宜以危害公共安全犯罪定罪处罚。

第三，危害食品安全犯罪的贪利本质，要充分发挥财产刑的作用。

前已述及，危害食品安全犯罪实际则为一种贪利犯罪。行为人对不法利益的最大攫取和外部监管机制的极度匮乏是此类犯罪高发的最为本质的原因。因此，在对其设定相应的刑事惩处措施上就必须对症下药，充分发挥财产刑的作用。如此方能加大行为人实施此类犯罪的预期成本，并有效剥夺已犯罪人员的再犯可能性。就1997年《刑法》看来，2009年《食品安全法》第85条行政罚款的规定事实上已经将原 《刑法》第143条、第144条罚金刑的规定虚置化了。为避免与食品安全法规定的行政罚款不相协调，《刑法修正案 （八）》将此二条规定修改为无限额罚金制。诚然，采用无限额罚金制能够顺利解决与行政罚款不相协调的问题，使得罚金刑可以落实到实处，收获其应有功效。但是这种规定未免有些矫枉过正，因为其赋予法官太多自由裁量的权力，不利于保证司法适用的前后统一性。故笔者认为宜采用司法解释的形式根据不同犯罪情节规定若干量刑幅度，以保证刑法的统一和严谨，同时对单位犯罪的罚金适用标准也做统一规定。具体宜作如下规定：（1）与《食品安全法》相协调，将罚金刑依据规定为涉案食品的“货值金额”。如此，就可以避免在《刑法修正案（八）》之前行为人尚未进行销售的情况下以销售金额作为罚金刑依据就会使罚金刑无法适用的缺陷，同时也可以使得罚金刑的适用有适用的客观性裁量标准。（2）将罚金刑幅度予以调整，参照《食品安全法》第85条规定，将第143条、144条规定的基本量刑幅度规定处以货值金额5倍以上10倍以下罚金，加重量刑幅度处以货值金额10倍以上20倍以下罚金。（3）明确单位犯罪罚金刑标准，比照自然人犯罪加重处罚。

三、结语

市场经济的发展导致对个人利益最大化的孜孜追求、食品生产行业技术革命带来的普通消费者对食品质量认知能力的严重匮乏、社会变革时代对危害食品安全行为的抵制机制的日益薄弱共同促成了危害食品安全犯罪的多发。面临日益复杂的危害食品安全犯罪的严峻形势，依据食品生产行业自身规律构筑并完善相应的外在监管机制才应是抵制犯罪发生的必然选择。而在这种外在监管体制下，明确刑事法对行政监管和行业自律的保障法地位既是刑法谦抑性原则的必然要求，同时也是刑罚经济性的理性抉择，只有如此，方能发挥刑法作为食品安全最后一道防线的作用，并使得各种监管机制能够协调运行，各司其责。无论是立足于社会现实基础的变迁而对刑事立法的持续推进，还是依据司法个案的不同对刑事司法权力的能动发挥，均应回应上述原则。而基于行政监管的高效、刑事规制的严厉以及NGO组织的不断崛起，如何在食品安全生产领域探索出一条行业自律为基础、行政监管为主导、刑事惩处为保障的外部监管机制理应是今后各方共同努力的方向。

*北京市东城区人民检察院副检察长，北京市检察业务专家，西南科技大学客座教授［100007］

**中国人民大学法学院2009级刑法学专业博士研究生［100826］