南海权益的行政法保护

熊勇先

(海南大学 法学院，海南 海口 570228)

南海权益的维护需要多元化的法律保护机制，行政法保护机制是其中重要的组成部分，因为行政法保护机制强调行政执法主体以及执法权在权益维护中的作用。中国南海权益目前没有得到有效保护的一个重要原因就在于没有有效的行政执法机制，无法应对南海复杂的权益保护局面。在南海形势日益复杂的局面下，应该从海洋与涉外两个基本特征出发，针对现行保护机制的缺陷，健全执法依据，统一执法主体，赋予执法权力，简化执法程序，以维护中国南海权益。

一、南海权益行政法保护机制的现状

目前，由分散的南海行政执法体制所决定，南海权益行政法保护机制呈现出多样化的态势，形成了以海洋、渔政、海事、边防及海关为主的分散型保护局面。各行政管理主体依据不同的法律规定，对中国南海权益进行保护。从保护的现状与取得的成效看，这种机制不能有效地保护中国南海权益。

(一)南海权益行政法保护机制及成效

中国现行的南海管理体制是以海监、环保、渔政、海事、边防和海关等部门为主的分散性行业管理体制。各管理主体依据法律的规定，对南海不同领域的事物行使管辖权。近年来，中国南海各行政执法主体开展了形式各样的行政执法活动，取得了一定的成效，对南海权益的保护起到了一定的作用。以中国海监南海执法为例，2007年做出海域使用行政处罚决定19件，决定罚款3 290.2万元;做出海洋工程建设项目环境保护行政处罚决定3件，决定罚款23万元;做出海洋倾废行政处罚决定21件，决定罚款 103.6 万元。［1］27，55，69

(二)南海权益行政法保护机制之缺陷

从中国南海权益保护的严峻形势分析，现有的行政法保护机制未能发挥其应有的作用，这主要受制于法律保护规范的不健全、行政执法主体的分散以及执法手段与程序的单一。

1.行政法保护规范不健全

中国的海洋执法体制具有分散性，在海洋立法过程中，受部门利益的影响，海洋立法滞后于中国海洋维权的要求，并导致在海洋权益维护过程中，存在着重复管理、多头执法等诸多矛盾，［2］43这影响了中国海洋权益的维护。在南海权益的行政法保护过程中，存在着同样的问题。

第一，立法内容缺乏可操作性。中国现有的海洋立法内容原则性强，主管部门不明确，且没有与之配套的法规和实施细则，导致在南海权益保护过程中难以有效地实施法律规范的内容。

第二，立法内容不合理。中国现行海洋立法往往是各海洋行政主体根据自身管理的需要而制定的单项规定，这种立法往往会造成适用范围和权限的交叉和重叠，导致海洋权益保护不力。

第三，立法活动滞后，立法真空地带频现。中国现有的海洋立法缺乏能够规范各个涉海行业和领域的，且与国际公约对接的综合性法律法规。《联合国海洋法公约》(简称《海洋法公约》)是目前世界各国在海洋方面的基本行为规范，但是中国还没有建立起与之相衔接的国内法律体系。

2.行政法保护主体的分散

中国现行的海洋管理实行以行业管理为主，综合管理为辅的管理体制。这种管理体制导致南海权益行政法保护主体互不统属、职能单一、重复建设，不仅造成执法资源的浪费，而且导致执法效率的低下。具体而言，这种分散的权益保护主体导致以下后果。

第一，权益保护主体之间权限冲突。分散型的管理体制造成各行政执法主体重复执法，或者是导致行政不作为，放任违法行为的发生。

第二，执法成本高，执法效率低。分散的海洋管理体制，导致多支海洋执法队伍的存在，造成执法成本上升和浪费。

3.行政法保护手段和程序的单一

海洋执法与陆地执法存有诸多差异，现有的行政法保护手段和程序并没有针对海洋执法的特点而进行特殊规定，从而导致保护手段和执法程序无法应对南海权益保护的需要，尤其是无法应对南海权益保护过程中涉及到的涉外案件。南海行政法保护手段和程序必须考虑到其具有的如下特征。

第一，执法顺序遵守的困难性。南海行政执法，受海洋条件的限制，执法环境存在着动态性、危险性等特点，执法人员经常难以登船检查，因此难以严格遵守行政程序的一般性规定。

第二，行政时效的超长性。在南海进行行政执法时，执法主体对违法行为进行行政处理的过程中，需要的执法时间较长，特别是涉及到紧追时。而且执法主体进行执法的地点往往离执法主体办公地相对遥远，因此需要的时间非常长。这导致行政执法时效的一般性规定难以得到遵守。

第三，涉外案件经常发生。南海执法过程中，经常会发生涉外行政案件，因此其执法依据、执法手段以及权利救济途径均与一般的行政执法存有差异。

二、南海权益行政法保护规范之完善

法律规范是南海权益保护的基础。南海权益的行政法保护，必须有健全的法律规范作为保护依据。为此应结合《海洋法公约》的规定以及执法的实践需要进行立法，以健全法律保护规范体系。

(一)现行的权益保护规范

目前，中国海洋法律规范为南海权益行政法保护提供了法律依据，如《中华人民共和国领海及毗连区法》《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》(简称《专属经济区和大陆架法》)均明确规定，执法主体在中国管辖海域内可以采取的登临、检查、扣留等执法措施。此外，《中华人民共和国海上海事行政处罚规定》《海洋行政处罚实施办法》等法规规章也对执法主体、执法权限、内容、程序等进行了规定，从而为南海权益行政法保护提供了法律依据。

(二)权益保护规范之完善

虽然存在相应的法律规范，但应看到中国南海权益行政法保护依据仍存有缺陷，为有效保护中国南海权益，必须完善中国海洋法律规范。完善的途径之一是依据《海洋法公约》之规定，对其涉及行政执法方面的内容进行细化。具体而言，首先，在海洋综合性法律中，对《海洋法公约》中赋予的行政职权进行细化，为权益保护提供职权依据，如细化紧追权的规定，明确紧追权行使的条件、程序等内容;其次，制定实施办法或细则，避免法律内容出现适用性不强等缺陷，为行政执法提供具体的规范指引;最后，按照《海洋法公约》之规定，完成配套法律法规的制定，以填补立法真空。此外，还应该根据南海权益保护的实际需要，针对执法中出现的实际问题，制定法律规范予以应对。例如，中国并无专门的法律规范针对南海渔业资源屡受侵犯的问题。与之相比，南海周边国家如印度尼西亚、越南、马来西亚等制定了专项法，对执法范围以及具体处置做了规定。

三、南海权益行政法保护主体之统合

分散的行政执法体制不利于南海权益的保护，为此必须统合行政执法主体，在此基础上赋予其职权，以达到南海权益有效维护之目的。

(一)域外海洋行政执法体制之考察

根据海洋行政管理中是否有综合管理部门和统一执法队伍，可以把当今世界的海洋管理体制分为三类，即分散型、相对集中型以及集中统一型。其中分散型海洋管理体制的特点是中央政府没有集中负责管理海洋事务的职能部门，海洋管理工作分散在各职能部门，且不存在统一的海洋执法队伍。相对集中型海洋管理体制的特点是中央政府设有专门的海洋行政管理部门，但其只管理海洋的某方面事务，不能统管全国海洋的一切事务，组建有统一的海洋执法队伍。集中统一型海洋管理体制的特点是由一个部门对全国涉海事务实行高度集中统一的综合管理，有统一的海洋执法队伍。

从目前海洋行政管理发展趋势分析:建立专门的海洋综合管理机构对海洋事务进行集中统一管理是海洋管理体制发展的方向，建立协调机构也是海洋事务管理的有效手段;建立统一的海洋执法队伍是海洋行政执法体制改革的方向，因为统一的执法队伍有利于整合执法资源，提高执法效率，更有效地维护海洋权益。

(二)南海权益行政法保护主体之统合

为改革中国海洋管理体制，学者提出了各种方案，如成立专门机构负责海洋综合执法、建立中国的海岸警备队以及成立统一管理机构——国家海洋事务委员会，［3］9等等。由此可见，学者对海洋管理机构和海洋执法机构进行了区分。但是南海管理体制的改革有其特殊性，因为南海诸岛及其海域属于海南省三沙市的管辖范围。为此，其设计应考虑上述因素。

南海管理体制的改革根据管理主体与执法主体是否分离有两种不同模式，即管理与执法分离模式以及管理与执法统一模式。针对南海特殊的地理位置以及行政管辖，建议实行管理与执法分离模式，但是成立统一的行政执法队伍。具体而言，由国家海洋局南海分局行使对南海的综合管理权，以对南海事务进行集中统一的管理，这是因为南海的规划、开发、利用以及环境保护是一个系统性工程，是中国发展海洋战略的一个组成部分，由国家海洋局进行管理有利于从国家整体高度实现对中国海洋资源的开发与保护。《海洋法公约》序言部分也指出:“各海洋区域的种种问题都是彼此密切相关的，有必要作为一个整体来加以考虑。”因此，由国家海洋局行使综合管理权比较科学。

在此基础上，在海南省三沙市设立统一的南海行政执法机构，以统合目前分散的南海执法队伍。在三沙市设立统一的执法机构基于两点考虑:一是南海诸岛及其海域位于三沙市的管辖范围，而且三沙市的设立正是为了有效地实行对南海的管理，因此建立统一的执法机构有利于实现对南海的管理，有利于南海权益的维护;二是在地理位置上，三沙市离南海诸岛及其海域最近，在三沙市设立统一的执法机构既有利于南海执法的经常性和持续性，也有利于涉外案件的处理。统一南海行政执法队伍，整合目前南海各种行政执法力量，依据《海洋法公约》以及国内法，授权其对南海的渔业、油气、环境等各方面行使行政执法权，打击行政违法行为，维护南海权益。

四、南海权益行政法保护职权之授予

行政职权是行政主体作出行政行为的前提，因为职权法定是依法行政的一项基本原则。因此，要发挥南海执法机构在南海权益维护中的作用，必须授予其充分有效的行政职权。南海行政执法机构享有的职权除了一般行政主体享有的行政处罚、行政强制等普通行政职权外，还应该根据《海洋法公约》等国际公约，授予其享有接近权、紧追权等特殊行政职权。在此，只对南海行政执法主体的特殊职权进行阐述。

(一)接近权及其行使

根据《海洋法公约》之规定，经国家正式授权且有明显标志可识别为是为国家服务的执法船舶，为维持海洋秩序以及执行海洋法律，不论是在国家管辖范围内的海域还是在国家管辖范围外的海域，对于任何国家的私人船舶，都有驶近该私人船舶的权利，以便查明该私人船舶的国籍等。因此，如果发现外国船只或者人员有违反中国行政管理法律规范、侵犯中国南海权益的行为，南海行政执法主体有权接近该船只或者人员，以为后续检查提供基础。但行使接近权时，应严格遵守《海洋法公约》关于行使该项权利的条件。

(二)登临权及其行使

根据国际公约之规定，登临权是指特定的船舶和飞机遇到外国船舶有从事国际公约所列违反国际法行为的嫌疑时，可以登上该船进行检查的权利。《专属经济区和大陆架法》第12条第1款也规定:“中华人民共和国在行使勘查、开发、养护和管理专属经济区的生物资源的主权权利时，为确保中华人民共和国的法律、法规得到遵守，可以采取登临、检查、逮捕、扣留和进行司法程序等必要的措施。”根据上述规定，南海行政执法主体行使的登临权包括登临以及登临后的检查与搜查。

根据国际实践以及行政程序的基本要求，南海行政执法主体行使登临权需履行如下程序:如有未悬挂国旗的可疑船舶，执法船舶应先行展示自己的船旗，并指示嫌疑船舶展示其船旗;进行登临前，应采用高声呼叫、旗语等方式发出登临要求;登临成功后，进行检查甚至进一步的搜查。未按照正当程序实施登临，对被登临船舶因登临行为所遭受的“任何损失或损害”，执法船舶所属国应予以赔偿。［4］

(三)紧追权及其行使

紧追权是指当外国船舶违反沿海国国内法律并从该沿海国管辖范围内海域驶向公海时，沿海国船舶进行追逐的权利。紧追权是从国家主权引申出来的一项执法权，是国家警察权延伸至海上。［5］紧追权实际上是沿海国在其管辖海域内已经开始的管辖权在公海的继续或延伸。《专属经济区和大陆架法》第12条第2款规定也确立了紧追权制度。

紧追权是时间与空间上的综合概念，从紧追的开始到紧追的终止，行使紧追权的主体应遵循一定规则。根据《海洋法公约》第111条第1款、第2款和第4款的规定，南海行政执法主体行使紧追权需满足下述条件。

第一，紧追权的行使主体是法定的，即是可以明确识别为为政府服务的船舶或飞机;在中国，目前主要由海监、海事局、海关、海警(隶属公安局)及渔政管理部门在其职权范围行使紧追权。在南海行政执法机构统一后，应由该机构统一行使。

第二，紧追权行使的初始点应该位于执法主体的执法权的地域范围内，因此如果涉嫌违法的船舶已经离开中国南海领域，则不能行使紧追权。

第三，行使紧追权时，必须在外国船舶视听所及的距离内发出视觉或听觉的停驶信号。

第四，紧追权的行驶必须连续不断地进行。只有追逐继续不停、未曾中断，南海行政执法主体才可以在领海或毗连区外继续追逐。

此外，《海洋法公约》第111条第3款确认了紧追权在被追逐船舶进入其本国或第三国领海时终止的规则。出现上述情形时，执法主体必须停止紧追。

南海行政执法主体在行使普通行政职权时，也应遵循《海洋法公约》的相关要求。例如根据《海洋法公约》第73条和第230条之规定，行政处罚权的行使只能进行罚款，不得进行包括监禁在内的任何方式的体罚。

五、南海权益行政法保护程序之简化

南海权益行政法保护程序与其他权益行政法保护程序相比，有其特殊性。这种特殊性由执法环境所决定。

首先，南海权益的行政法保护具有海洋性。与陆地性相比，南海执法的范围更广、执法时间更长、执法环境易变，因此在执法过程中遇到的限制性条件比陆地执法要多，对行政执法程序的操作更难。

其次，南海权益行政法保护具有涉外性。与其他海洋执法相比，由南海的地理位置所决定，其执法过程中经常会发生涉外行政案件，因此其执法过程需要遵守特别的规定。上述特征决定了在南海权益行政法保护的过程中，应简化行政执法程序，尽量使用行政简易程序或者特别程序。

(一)南海权益行政法保护的一般性程序

虽然南海权益行政法保护具有其特殊性，但一般性的行政程序规定其必须要遵守，以保护行政相对人的合法权益。根据行政程序法基本理论以及中国相关法律的规定，南海行政执法主体在执法过程中，需要遵守如下规定。

第一，表明身份。南海行政执法必须由具有执法主体资格的执法人员担任，在执法时须向行政相对人表明自己的身份，特别是在行使登临权时。

第二，说明理由。除了法律有特别规定外，执法主体必须向相对人说明其作出该行政行为的事实因素、法律依据以及进行裁量时所考虑的因素等。

第三，告知权利并听取意见。执法主体必须告诉相对人享有的权利以及救济途径，并认真听取相对人的陈述与申辩。

第四，制作并送达文书。

此外，还应进行信息公开，符合法定条件的还应举行听证，等等。

(二)南海权益行政法保护的简易程序

季卫东认为，随着行政机关权限的扩张，行政活动的无所不在使得与之有关的决定的条件极其多样化，统一的程序类型无从寻找，制度合理性的一般性评价也变得非常困难。［6］面对海洋执法的偏远性、复杂性、高成本以及涉外性等特点，为实现行政执法的灵活性以及效率性，有必要制定南海行政执法简易程序，以实现公正和效率的统一。

《中华人民共和国行政处罚法》确立了行政处罚的简易程序，《海洋行政处罚实施办法》第11条对海洋行政处罚简易程序的条件也进行了规定，即“违法事实清楚、证据确凿，情节轻微”以及“依据海洋法律、法规或者规章，对个人处以五十元以下、对单位处以一千元以下罚款或者警告”。但是目前简易程序主要集中在海洋行政处罚方面。由于南海行政执法的具体表现形式多种多样，为充分发挥简易程序的价值和功效，其适用范围不应仅仅局限于行政处罚行为。

根据南海行政执法的特征，其简易程序可进行如下安排与设计。

第一，在立法层面，可设置法定的适用简易程序的范围，以及意定的适用简易程序的范围。法定的范围是必须适用的范围，而意定的适用范围是指并不符合简易程序适用的法定条件，但是当事人基于自己意志而向执法主体申请适用简易程序，执法主体认为可以适用的案件。

第二，放宽法定简易程序适用的条件，除限制人身自由外，赋予执法主体以裁量权，执法主体根据执法环境、执法成本、违法成本以及相对人经济承受能力等因素，以决定是否适用简易程序。

第三，简化简易程序的内容。简易程序的内容应集中在说明理由和告知权利上，即集中向相对人解释其行为的违法性、承担的法律责任以及其享有的权利和救济途径。

［1］中国海洋行政执法统计年鉴(2001-2007)［M］.北京:海洋出版社，2008.China marine administrative law enforcement statistical yearbook(2001-2007)［M］.Beijing:Ocean Press，2008.(in Chinese)

［2］和先琛.浅析我国现行海洋执法体制问题与改革思路［J］.海洋开发与管理，2004(3):43.HE Xian-chen.On the problems and reform suggestions of marine enforcement in China［J］.Ocean Development and Management，2004(3):43.(in Chinese)

［3］王世涛.论海法的统合［J］.时代法学，2011(2):9.WANG Shi-tao.On the integration of law of the sea［J］.Presentday Law Science，2011(2):9.(in Chinese)

［4］联合国海洋法公约［M］.北京:海洋出版社，1992:51.United Nations Convention of the Law of Sea［M］.Beijing:Ocean Press，1992:51.(in Chinese)

［5］侯梦涛.国际法上的紧追权［J］.中国国际法年刊，1993(1):127.HOU Meng-tao.Right of hot pursuit on international law［J］.Annual of Chinese International Law，1993(1):127.(in Chinese)

［6］季卫东.法律程序的意义［M］.北京:中国法制出版社，2004:56.JI Wei-dong.Legal procedure’s significance［M］.Beijing:China Legal Publishing House，2004:56.(in Chinese)