明知是艾滋病感染者而与他人发生一夜情的行为定性

文◎刘培志祁涛

明知是艾滋病感染者而与他人发生一夜情的行为定性

文◎刘培志*祁涛**

一、基本案情

2010年5月，犯罪嫌疑人李女在疾病预防控制中心检测出HIV-1抗体阳性，即艾滋病感染者。2010年7月李女和陈男偶然相识后即发生性关系，并保持情人关系。2010年8月，李女通过网络“同城聊”软件认识张男，当日两人即发生性关系，发生性关系前李女要求张男使用避孕套，张男拒绝使用。2010年秋李女又通过QQ聊天认识王男，当晚二人发生性关系并保持情人关系。在聊天时李女曾告知王男自己是艾滋病感染者，王男以为李女开玩笑并未当真。之后陈男经疾病预防控制中心检测，被感染艾滋病毒。

二、分歧意见

针对该案中李女在明知自己是艾滋病毒携带者的情况下，先后与三名男子发生性关系，并至陈男感染艾滋病毒的行为该如何定性，产生三种分歧意见：

第一种意见：李女视他人健康、生命为草芥，其在发生性关系之前虽要求张男采取安全措施，也告知王男自己是艾滋病感染者，但在张男拒绝、王男以为其开玩笑的情况下，李女并没有切实采取充分的保护措施，其对他人身体的伤害具有预见的可能性，主观上具有放任伤害的间接故意，客观上至陈男感染艾滋病毒，应当以故意伤害追究李女的刑事责任。

第二种意见：李女作为艾滋病患者，通过QQ、一夜情软件等网络工具认识陌生男子，在事实上并未采取切实有效保护措施的情况下与他们发生性关系，可见其对另一方身体健康毫无顾忌，极可能导致被害人感染并产生二次传播，最终可能导致危害扩大，因此其行为严重危害公共安全，符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。

第三种意见：自由是一种权力，它包含性的自由，即是否发生及和谁发生性关系的自由。法律没有明确规定艾滋病感染者不能与他人发生性关系，事实上也不应禁止艾滋病者的性自由。该案中李女虽然明知自己患有艾滋病并与他人发生性关系，但是并不能证明李女具有伤害他人身体和报复社会的主观故意，而且在与张男、王男发生性关系前其告知了危害性或要求采取措施。故意伤害属结果犯，艾滋病属于何种伤情法律上并无定论，而且李女的行为并非针对不特定对象。因此，李女的行为并不符合故意伤害和以危险方法危害公共安全罪的构成要件，而属法无明文规定不为罪。

三、评析意见

笔者同意第三种意见。要做到正确认定该案，坚持罪刑法定原则是关键。

（一）李女的行为不构成传播性病罪无异议

根据我国《刑法》第360条规定，传播性病罪是指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的行为。可见，判定传播性病罪的关键在于行为人是否是严重性病患者，是否实施了卖淫、嫖娼行为。只有两者同时具备才能据此定罪。对于艾滋病是否属于“严重性病”范畴，有人认为我国刑法并未明文规定，也没有相关的司法解释，因此艾滋病不应纳入“严重性病”范畴。对此笔者不敢苟同。1991年中国卫生部发布的《性病防治管理办法》第2条规定：“本办法所称性病包括：《中华人民共和国传染病防治法》乙类传染病中的艾滋病、淋病、梅毒、软下疳、性病性淋巴肉芽肿、非淋菌性尿道炎、尖锐湿疣和生殖器疱疹。”由此可见，从医学上讲艾滋病已经被定为比淋病、梅毒更加严重的性病。举轻以明重，淋病、梅毒尚且纳入“严重性病”的范畴，比二者更加严重的艾滋病何以被排除在外，因此笔者以为艾滋病应当属于“严重性病”的范畴。但是，我国刑法对于传播性病罪的实施方式规定了严格限制，即仅限于以“卖淫、嫖娼”而传播的行为，本案中李女的行为显然不属于卖淫、嫖娼行为，因此不应以传播性病罪定罪处罚。

（二）李女行为的伤害故意和伤害结果都不确定

首先，该案中李女虽然明知自己是艾滋病毒携带者，并与他人发生了性关系，但是在与他人发生性关系时，李女并没有明确的伤害他人身体的故意。其在与张男发生性关系时要求张男采取安全措施，但是张男拒绝；其在与王男发生性关系前曾告知王男其有艾滋病，但王男并不相信，仍与其发生性关系。这些行为细节完全可以佐证李女并没有伤害他人身体的直接故意。当然持构成故意伤害观点的人，认为李女在主观上对他人可能因为自己而感染艾滋病的后果持放任态度。而事实上，从认识因素讲李女认识到自己的行为可能会致他人感染艾滋病毒，但是从其意志因素讲李女是反对他人感染艾滋病毒结果出现的。因为通过性行为传播艾滋病毒并不是必然的，尤其是由女性传播给男性的几率会更小，从李女行为时的细节看，其并不希望他人感染艾滋病毒的结果发生，其寄希望于一次性行为对方可能不会感染。因此，如果只是认为李女明知自己是艾滋病毒携带者而与他人发生性关系，并致其中一人感染艾滋病毒，就武断地认为其主观上具有伤害他人的主观故意，而不去具体考察当时的环境因素，难免会陷入客观归罪境地。

其次，从司法实务操作层面上讲，我国刑法规定了故意伤害轻伤、重伤以及致人死亡的加重后果，而且针对何为轻伤、何为重伤制定了专门的鉴定标准，从而形成了从立法到司法对故意伤害罪认定的完整操作程序。但是致他人感染艾滋病属于哪一种伤害结果尚无定论，如果我们武断地界定为轻伤、重伤、或者是致人死亡，都缺乏立法的依据。而且艾滋病毒具有一定的潜伏期，有的长达十至二十年，在这一过程中，存在外在因素阻断因果关系的可能。因此，致他人感染艾滋病这一行为，从刑法层面讲其伤害结果的认定处于不确定状态。

再次，从本案具体情况来讲，陈男感染艾滋病的结果是否为李女所致，缺乏足够的证据予以证实。因为，艾滋病感染的途径有血液、母婴、性行为等多条途径，因此陈男的艾滋病毒是否通过性行为传播的不确定，即使确定为性行为传播，那么其是否因与李女发生性行为而感染还是因与其他人发生性行为感染亦不确定。

（三）李女没有针对不特定公众实施危害公共安全的犯罪故意

实践中确有为报复社会而采取诸如扎针、捐送（卖）血液或血制品、人体组织或器官移植等方式，把艾滋病毒传播给不特定公众的行为，对于这类行为定性为以危险方法危害公共安全罪并无不当。因为，以危险方法危害公共安全罪是行为犯，故意把艾滋病毒传播给不特定公众，其社会会危害性是存在的，即使在上文笔者在论述致特定个人感染艾滋病毒的情形时，也并没有否认社会危害性的存在，只是这种危害性在认定方面缺乏立法的支持。

但是，该案中李女首先在主观上没有危害公共安全的故意。上文中笔者已经论述，李女没有故意伤害他人的故意，也就是说李女对与她发生性关系者感染艾滋病毒的结果是持反对态度的，其对待特定对象尚不具有伤害的故意，又怎么可能具有危害不特定对象犯罪故意呢？因此，说李女具有危害公共安全的犯罪故意从逻辑上讲不通。

其次，李女的行为并未针对不特定公众。该案中李女先后与三人发生性关系，虽然其认识的方式、途径并不相同，但是其行为明显不同于卖淫行为。卖淫行为实质是一种买卖关系，其不管买主是谁，只要给钱就行，因此其对象是不特定的。但是李女无论通过什么方式认识其他男子，都经过了一个认识的过程，虽然这个过程是短暂的。也正因为如此李女才与其中两名男子保持了一定的情人关系。我们不能单纯从李女先后与三名男子发生性关系就认为其发生性关系的对象是不特定的，这只能证明李女在性观念方面比较开放和自由。

*江苏省连云港市人民检察院［222001］

**江苏省连云港市海州区人民检察院［222023］