为实现职务侵占而使用假身份证的行为定性

文◎张焕群*

为实现职务侵占而使用假身份证的行为定性

文◎张焕群*

一、基本案情

2010年5月份的一天，犯罪嫌疑人张某到位于固始县城关的某网吧应聘当收银员。应聘成功后，某网吧的老板祝某要求张某携带身份证到网吧上班。犯罪嫌疑人张某与犯罪嫌疑人夏某商量办一张假身份证以骗取老板的信任，然后假借在网吧上班的名义，找机会把网吧的钱偷走。后二人花30元钱办了一张假身份证，由张某携带假身份证到网吧上班。在网吧上了几天班后，案发当日下午三点钟左右，趁老板祝某不在收银台的机会，犯罪嫌疑人张某找到夏某，由张某负责“拿”钱，夏某负责租车等候在网吧门口。犯罪嫌疑人张某将网吧当日的营业款大约4300元偷出后，二人乘坐夏某租的出租车逃跑至固始县城郊乡附近。直到一个月后，被害人祝某在街上遇到犯罪嫌疑人张某和夏某。在祝某的逼问下，二人承认了盗窃某网吧4300元营业款的事实。后祝某报案，西关派出所民警将二人传唤到固始县西关派出所。后犯罪嫌疑人张某和夏某退还被盗赃款。

二、分歧意见

第一种意见认为：本案构成诈骗罪。犯罪嫌疑人张某与夏某事先预谋：花钱制造一张假身份证，利用假身份证骗取网吧老板祝某信任。让张某以应聘收银员的工作为手段，在收银工作中，趁祝某不注意把钱拿走。整个过程是一种诈骗行为，伪造假身份证起着关键性的作用，伪造假身份证时二人已着手实施诈骗犯罪，它与后面获取收银台的钱的结果，是一种牵连关系，只有将身份证抵押给祝某才能使老板祝某放松警惕，让老板认为张某拿走钱也跑不了，故可以把收款工作放心交给张某。而就是这个环节犯罪嫌疑人张某和夏某使祝某产生错觉，使其二人趁机将收款台的钱拿走。虽然祝某没有把收款的处置权自愿的交出，但由于犯罪嫌疑人张某前期的行为已经使祝某将钱交给她临时保管，老板对收银台的钱，基本处于由犯罪嫌疑人张某临时处置的失控状态，故嫌疑人张某、夏某的诈骗活动得以实施，也正是二人预谋的结果，二人的犯罪目的才最终达到。网吧祝某正因为受骗上当，才损失4300元钱。故此案从整体看应认定为诈骗罪。

第二种观点认为：本案符合构成侵占罪的犯罪构成要件，因为没有达到侵占罪的追诉标准，故不构成犯罪。本案犯罪嫌疑人张某在网吧当收银员之后便产生了占有网吧营业款的目的，在这种意识支配下，犯罪嫌疑人张某与夏某利用假身份证到网吧上班后，便获得了基于劳务关系而产生的暂时保管网吧钱财的权利，正是在临时保管期间，犯罪嫌疑人张某与夏某共同将保管的4300元营业款非法据为己有，后逃跑。因此符合侵占罪的构成要件，应当以侵占罪的犯罪构成要件去评价二人的行为。因为数额没有达到所规定的1万元的追诉标准，故不构成犯罪。

第三种观点认为：本案构成盗窃罪。犯罪嫌疑人张某、夏某经预谋到网吧应聘收银员的工作，其目的明确，是找机会偷走老板的钱。为此做了假身份证，以便日后逃跑。二人从应聘成功后所采取的所有行为都是为了日后的盗窃做准备。用假身份证应聘当收银员只是最终盗窃营业款的手段，窃取钱财才是最终目的。根据牵连犯的原理，当犯罪的手段行为或者结果行为与目的行为分别触犯不同的罪名时，应当选择一重罪处断。本案二犯罪嫌疑人共窃取网吧营业款4300元，按照侵占罪或者职务侵占罪去评价应当以不构成犯罪处理，但是完全符合盗窃罪的犯罪构成要件，按照盗窃罪的相关规定，盗窃钱财达1千元以上的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。因此，犯罪嫌疑人张某、夏某共同将收银台4300元钱盗走的行为应当认定为盗窃罪。

第四种观点认为：本案符合职务侵占罪的犯罪构成要件，应当按照职务侵占罪的相关要件予以评价。同时，犯罪嫌疑人张某、夏某利用假身份证取得网吧收银员职务的行为又符合伪造居民身份证罪的犯罪构成要件。因为其没有达到职务侵占罪的追诉标准，因而根据牵连犯的处理原则，应当认定为伪造居民身份证罪。

三、评析意见

笔者认为，前三种意见都存在偏颇之处，赞同第四种意见。

首先，本案不构成诈骗罪。诈骗罪最显著的特征是在犯罪嫌疑人取得财物的当时，基于犯罪嫌疑人的行为对被害人的认识产生影响，使被害人基于这种错误认识的支配而自愿交出财物。本案显然不符合这一特征。本案犯罪嫌疑人虽然利用假身份证取得了网吧老板祝某的信任，获得了收银员的工作岗位，但这只是为日后的窃取营业款创造了条件，并未使网吧老板祝某因为犯罪嫌疑人使用假身份证的行为产生认识上的错误将钱主动交给犯罪嫌疑人。也就是说，其所采取的隐瞒真相、虚构事实的手段针对的是工作岗位，而后用工作岗位的便利条件来窃取钱财，所以，认定为诈骗罪是不合适的。

其次，本案不符合侵占罪的犯罪构成要件。侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。其与职务侵占罪的区别主要表现在：行为方式的不同，职务侵占罪中行为人非法占有本单位财物的行为必须是利用自己职务上的便利实施的，而侵占罪中行为人非法占有的则是自己因法律或者事实对他人财物形成的占有状态，与职务无关。而且，侵占罪必须具备拒不退还或者交出这一要素。而职务侵占罪中，行为人只要利用自己职务上的便利实施了非法占有本单位财物的行为，数额较大，就已经完成了该罪的犯罪构成，即使其事后退还或者交出，也只是一种犯罪后的悔罪表现，无碍于职务侵占罪的构成。犯罪嫌疑人张某在收银期间只是取得了对网吧营业款的收取权或者说是经手权，但是并未取得对营业款的保管权，网吧的营业款每天都必须交给老板祝某保管并所有。最为重要的是，犯罪嫌疑人张某窃取网吧钱财是利用了自己当收银员这一便利条件，侵占罪是排除利用职务之便这种行为的，所以，认为应当用侵占罪去评价二犯罪嫌疑人的行为是不正确的。

笔者认为本案完全符合职务侵占的特征。因为，利用职务上的便利是职务侵占罪构成客观方面的一个必备要件，也是该罪区别于侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等其他财产犯罪的本质所在。如何理解 “利用职务上的便利”是认定本案的关键。本案中，犯罪嫌疑人张某伙同夏某用假身份证取得网吧收银员的工作岗位后，利用收银这一职务便利，采用窃取的手段将网吧当日营业款盗走，而某网吧注册为有限责任公司，符合职务侵占罪关于“公司、企业或其他单位”的前提要求，因此本案完全符合职务侵占罪的犯罪构成要件。而根据2001年最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在5千元至1万元以上的，应予追诉。因而，二犯罪嫌疑人的行为没有达到职务侵占罪的追诉标准。二犯罪嫌疑人基于将网吧收银台的营业款偷走这一目的，采取了使用假身份证到网吧应聘当收银员这一手段，且最终利用职务上的便利使自己的犯罪目的得以实现。而其手段行为完全符合伪造居民身份证罪的犯罪构成要件。按照牵连犯的处理原则，当犯罪的手段行为与目的行为分别触犯不同的罪名时，应当择一重处断。本案当中，因犯罪嫌疑人张某、夏某的行为按照职务侵占罪的相关规定处理不构成犯罪，因而应当认定为伪造居民身份证罪。

*河南省固始县人民检察院检察长［465200］