非法占有特定场所遗忘物行为的定性

文倪时颖 张会杰

非法占有特定场所遗忘物行为的定性

文◎倪时颖*张会杰*

本文案例启示：刑法上特定场所遗忘物的占有，以是否控制或支配该物为判断标准。第二控制人对公共空间遗忘物的支配，需要明确的支配意识；第二控制人对非公共空间遗忘物的支配，只需要概括的、抽象的支配意识。对遗忘在公共空间之物非法占有行为的认定，应根据占有的主体不同区别对待，非法占有人为公共空间管理者的，只能成立侵占罪；若为公共空间的工作人员或第三人，则需再做个别化分析。

［基本案情］2012年3月28日晚，被害人刘某某在某酒店一楼餐厅7号桌用餐，其将外套放在座椅上，吃完饭在上厕所回来的路上碰到朋友，聊天之后就开车离开。犯罪嫌疑人李某某在该酒店餐饮部上班，其在收拾7号桌时发现刘某某的外套忘在椅子上，在准备交到吧台时发现衣服口袋里有一叠钱（共6000余元），于是趁人不注意将钱拿走并迅速离开。被害人刘某某在途中发现衣服忘拿，待返回（监控显示从其离开到返回相隔9分钟时间）取衣服发现钱已被拿走，遂报警，后李某某在杭州被抓。李某某的家属积极协助将其拿走的钱退赔给被害人刘某某，并取得被害人谅解。

对于本案的定性，存在两种意见：

（一）李某某的行为涉嫌盗窃罪。

（二）李某某的行为不构成犯罪。

一、特定场所遗忘物的占有应以是否控制或支配该物为判断标准

刑法上的占有，应理解为对占有物的支配或控制。有关整个财产犯罪的保护法益问题，历经了从所有权说到占有说的演变过程，目前刑法学说及司法实务界对财产犯罪保护法益多倾向于占有说的观点。刑法中的占有不同于民法上的占有，刑法中的占有必须是事实上占有，而不能是观念上占有。［1］正如德国民法学家沃尔夫所言：“占有作为实际支配权与刑法的支配权概念很大程度上相重合。但是，刑法支配权概念更加注重实际情况。”［2］而刑法在占有问题上颇具争议的问题，就是关于脱离物的占有，即对特定场所遗忘物的占有。通说认为，遗忘物在其他人所支配、管理的领域，若所有人失去了对该物的占有，占有便转移至该领域的支配者。［3］

他人的遗忘物在何种情形下转移占有，这种转移占有能否理解为刑法上的占有需要探讨。一般认为，转移占有关系的成立，应坚持主客观相统一的认定标准，即只有特定场所的管理者支配或者控制他人遗忘物的，始得成立新的占有支配关系。此时，遗忘物的管理者对该财物建立起新的管理支配关系，建立财物所有人之外的“第二重占有”。如果第三者非法取走新的支配关系下的财物，不能认为是非法占有他人的遗忘物定侵占罪，而是侵犯了特定场所管理者对财物的占有构成盗窃罪。

就本案而言，被害人刘某某遗忘衣物所处的就餐酒店属于特定场所，被害人在刑法上已经丧失了对该物的占有，该衣物转移至酒店管理者占有，酒店管理者对该衣物的占有是否属于刑法上的占有，应视酒店管理者对该物是否建立管理支配关系而定。

二、场所管理者对遗忘物的控制支配要求，应视具体场所不同加以区分

遗忘之物处在一个较为封闭、排他性较强的特定空间之内,可以转归第三者占有，即处于特定空间遗忘物的占有转归该特定空间的管理者。例如，住店客人遗失在客房的物品，就属于旅店的主人占有。当遗忘物虽遗忘于特定场所，而对该特定场所有支配或控制权人尚未发现该物被遗忘时,如何能够行使支配或控制权？这里需要注意的是，对于遗忘物转归第三者占有的条件，一定要结合该特定空间的使用情况加以分析。

有观点认为，被害人遗忘物所在的特定场所存在不同情况，包括公共空间和非公共空间，第二控制人（相对于遗忘物所有权人而言）在这两种情况下对遗忘物的控制或支配条件是不同的。一般认为，如果是在公共空间，第二控制人对遗忘物的支配，需要明确的支配或控制意识；如果是非公共空间，第二控制人对遗忘物的控制只需要概括的、抽象的支配意识。［4］因为，在公共空间内，如公共汽车、火车、地铁、网吧、商场、饭店、银行等场所，由于这些场所人员流动量比较大，管理人员对遗忘的财物控制力极弱，只有在管理人员具有占有意识并实际控制财物时才能取得占有，如若在管理人员没有取得占有前，行为人取走他人的遗忘物，只能构成侵占罪。［5］而在非公共空间，如私人住宅，旅馆房间等，在这种场所只要主人没有明确表示抛弃，他人的遗忘物就当然转归场所的主人占有。亦即第三者取得处于他人管理范围内的遗忘物，该如何定性，首先要探讨特定空间内管理者的“占有意识”。对于遗忘物这种由原权利人脱离占有的情形，如果遗忘在他人排他性实力支配下的场所，原财物占有者丧失了占有，该财物转归场所的管理者占有，即该财物转移为其他人占有。［6］当遗忘物已经置于管理者的支配或控制之下，管理者发现之后，管理者作为遗忘物的持有人，有代为保管并将其交还给所有人的义务。在财物所有人和场所支配或控制权人都对该遗忘物丧失控制的情况下，即双重失控的情况，他人占有该遗忘物并不存在对财物控制关系的破坏，若以盗窃罪认定，则明显欠妥。对于有特定控制人、公民可以自由出入的公共场所，如旅馆、餐厅、商场、公共汽车、出租车等，虽然该场所的特定控制者即可作为遗忘物的有效管理者，但是此时新的控制关系的建立应以该管理者具有占有意识为必要。因为公开场所一般均具有一定的人员流动性，若场所的管理者对特定财物没有具体的支配意识，也没有具体的管理行为，并不能形成对遗忘物的有效控制。

就本案来论，被害人刘某某遗忘的衣物处于公共空间，因为该空间具有具体控制人、人员流动性的特性。该酒店的管理者成为该空间内遗忘物的第二控制人时，对于处于该空间的遗忘物，需要有明确的支配意识，本案中酒店的管理者尚未对该遗忘物具有具体明确的支配意识。

三、对遗忘在公共空间之物非法占有行为的认定，应根据占有的主体不同区别对待

有观点认为，我国刑法第270条第2款关于“非法占有遗忘物”的规定，应理解为刑法的特别规定，强调的是只要非法占有的对象属于遗忘物，不必考虑其行为形态和主体身份，即应按侵占罪认定，而不论行为人是否对特定场所具有支配控制权。［7］这显然是一种文义解释，不能与刑法保护法益的整体性与一致性相协调。笔者认为，在公共空间对遗忘物的非法占有行为的定性，应根据占有主体的不同区别对待。

公共空间的管理者或控制者，只有对具体遗忘物有明确、具体的控制或支配意识，才能形成对遗忘物的二重占有。在这种情况下，该公共空间的管理者或控制者非法占有遗忘物且拒绝返还的，只可能构成侵占罪，第三者非法占有该遗忘物的，则可能构成盗窃罪。

需要说明的是，受委托管理或控制该公共空间的人，如保安、饭店服务员等，是否可以认定为对该场所有支配控制权人的辅助管理人则有争议。在一个范围相对较大，人员比较多的公共场所，如饭店、餐馆、银行、邮局等，如何确定对该场所有支配控制权人相对较困难，主要有所有工作人员说和管理者说两种观点。若坚持仅管理者为支配控制人的观点，则其他工作人员的非法占有则应认定为盗窃行为；若认为所有工作人员都为支配控制人的说法，则认定所有工作人员乃至勤杂人员皆为对场所具有支配控制权人，则其他工作人员的占有仅属侵占行为。显然认定公共空间所有工作人员乃至勤杂人员皆为对场所具有支配控制权人，并不符合社会通常观念，也不符合社会实际，应认定该场所的管理者为实际控制者，公共空间所有工作人员仅为实现控制、或帮助控制的人员，这符合社会通识。

就本案来看，被害人刘某某遗忘在公共空间的衣物，在该酒店的管理者尚未有支配意识之前，被该酒店的服务人员发现并非法占为己有的行为并未侵害该酒店对该遗忘物的占有，应被理解为侵占遗忘物的行为较为合理。

注释：

［1］童伟华：《论日本刑法中的占有》，载《太平洋学报》2007年第1期。

［2］［德］曼佛雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越译，法律出版社2002年版，第76页。

［3］［日］山口厚：《盗窃罪研究》，王昭武译，载《东方法学》2011年第6期。

［4］叶希善：《侵占遗忘物和盗窃遗忘物的区别新议——修正的二重控制论》，载《法学》2005年第8期。

［5］沈志民：《论刑法上的占有及其认定》，载《当代法学》2010年第3期。

［6］吴艳玮、郝雪强：《从处分行为及占有角度对盗窃罪与诈骗罪及侵占罪界限再研究》，载 《河北法学》2011年第12期。

［7］陈立：《非法占有遗忘物行为问题新论》，载《法学杂志》2001年第4期。

*浙江省慈溪市人民检察院［315300］