为刑事特情人员介绍购买毒品行为的性质认定

文◎谢杰

为刑事特情人员介绍购买毒品行为的性质认定

文◎谢杰*

[基本案情]2011年4月10日，购毒人李某（系刑事特情人员）向公安机关检举朱某贩卖毒品，并称可通过徐某向朱某购得毒品。4月15日，在公安机关侦查人员控制下，李某通过电话联系徐某，提出想要购买两套冰毒，徐某答应帮其向朱某联系购买事宜。徐某随后电话联系朱某，告知其有朋友要购买两套冰毒。朱某同意交易，并要求徐某带其朋友于当天晚上至A地点交易。该晚20时许，徐某带李某至A地点，并共同进入朱某驾驶的红色QQ轿车，朱某坐驾驶座、李某坐副驾驶、徐某坐后排。朱某随即拿出两包塑料袋包装、共计54.17克冰毒给李某。李某看过后交给朱某，朱某放在轿车排挡处。李某和朱某谈妥该次交易的冰毒总价格为人民币21000元。随后李某以需到银行取钱支付购毒款为由，让朱某驾车至B地点，三人尚未下车，即被守候伏击的民警抓获。民警当场从朱某轿车排挡处查获上述两包冰毒。经查，没有证据证明介绍购毒者徐某从该笔交易中获得或者被许诺获得任何利益。

一、争议观点及理由

对于本案犯罪嫌疑人徐某向刑事特情人员介绍购买毒品的行为如何定性，实践中存在较大观点分歧，主要有以下几种观点。

观点一：犯罪嫌疑人徐某构成贩卖毒品罪（共犯）。

徐某介绍李某购毒的同时，也是在帮助朱某贩毒，徐某在主观上明知朱某贩卖毒品的情况下，将购毒人员李某带至交易地点与朱某交易毒品，客观上帮助了朱某贩卖毒品，具有在毒品买卖双方之间倾力介绍、撮合、促成毒品交易的行为性质，应当以贩卖毒品的共犯定罪。

观点二：犯罪嫌疑人徐某构成非法持有毒品罪（共犯）。

徐某并非是主动帮助卖毒方朱某向购毒人员推销毒品、介绍买主，而是在购毒人李某主动联系的情况下，才将购毒人带至交易地点购买毒品。虽然徐某的行为在客观上帮助了朱某贩卖毒品，促成了毒品交易，但是其主观上没有帮助朱某进行贩卖毒品的故意，贩毒人朱某与介绍人徐某之间并不存在贩毒共谋。同时，李某购买毒品并非为了继续实施贩卖等毒品犯罪，且徐某没有从介绍购毒中谋取利益，无法认定徐某构成贩卖毒品等犯罪。但由于本案毒品交易中的毒品数量超过《刑法》第348条规定的数量最低标准的，故购毒人李某的行为成立非法持有毒品罪，徐某对于李某的犯罪行为具有帮助故意，实施了介绍购毒的帮助行为，应当将徐某的行为认定为非法持有毒品罪的共犯。

观点三：犯罪嫌疑人徐某独立构成非法持有毒品罪。

介绍购毒人徐某带领购毒者进入毒品交易环节，贩毒者、购毒者、介绍购毒者在相对封闭的轿车内进行毒品交易，应当视为三人共同对正在交易的毒品进行支配与控制，故可以认定徐某持有毒品，由于其没有贩卖毒品等其它毒品犯罪的主观故意，且其介绍购买毒品的对象为刑事特情人员，故徐某应当独立构成非法持有毒品罪。

观点四：犯罪嫌疑人徐某不构成犯罪。

本案中购毒人李某系公安特情人员，其并无持有该毒品的主观故意，虽然李某客观上控制支配涉案毒品，但是其公安特情人员的身份与行为决定了其没有任何毒品犯罪的主观故意，不能将李某以非法持有毒品罪论处。而作为介绍人的徐某虽然客观上起到了帮助李某能够购得毒品的作用，但由于购毒者李某不构成犯罪，徐某与李某丧失了构成共犯的基础，故徐某的介绍购毒行为不应以非法持有毒品罪论处。

二、争议焦点

徐某为刑事特情介绍购买毒品案之所以在行为性质认定上存在较大分歧，主要是因为司法实务中对以下焦点问题上存有不同认识或者困惑：第一，介绍购买毒品行为在客观上帮助了毒贩或者促进了毒品流动，是否应当以贩卖毒品罪评价此类行为的社会危害性？第二，相关毒品犯罪司法解释没有明确介绍贩毒、介绍购毒、为毒品交易双方介绍等介绍行为的定性规则，如何根据毒品犯罪刑法基本原理予以明确？第三，毒品犯罪案件中大量使用刑事特情，如何根据具体案件判断刑事特情对相关毒品犯罪的定罪影响？第四，在介绍购毒者与毒品交易者共处交易环节的情况下，如何判断其是否持有毒品？

三、法理研析

在司法实践中，通过介绍促成毒品交易的行为普遍存在。根据介绍人在毒品交易过程中起到的作用及其与贩毒者、购毒者之间的关系，介绍行为分为介绍贩毒、介绍购毒、为毒品交易双方介绍等三种形式。对于介绍贩毒以及为毒品交易双方介绍，由于行为人与贩毒者形成贩卖毒品的意思联络，并且客观上为贩毒者实施毒品交易起到了帮助作用，根据刑法规定，介绍人构成贩卖毒品罪，实践中争议较少。但是，介绍购毒行为定性则存在诸多疑难。

介绍购毒是指行为人为买毒者介绍何处有人贩毒、如何联系贩毒者、相关毒品的价格等毒品购买信息或者直接将买毒者带往毒品交易地点的行为等。由于介绍购毒行为的情况比较复杂，此类行为的罪与非罪、此罪与彼罪问题难以一概而论。与此同时，毒品犯罪案件侦查过程中大量使用刑事特情人员，这就导致向公安特情人员介绍购买毒品案件的定性问题很大争议。

对于上述案例中李某向公安特情人员介绍购买毒品的行为，笔者同意李某不构成犯罪的观点。由于向公安特情人员介绍购买毒品行为的定性问题交织了毒品犯罪、共犯、刑事特情等多重法律问题，有必要结合案例，根据介绍购毒者的主观目的与客观行为、公安特情具体情况以及毒品交易客观状况等因素进行层进式的细致分析，厘清相关问题，以供司法实践参考。

（一）向他人介绍购买毒品行为的基本定性规则

行为人明知购毒者购买毒品后，准备实施走私、贩卖、运输毒品等毒品犯罪，仍然为该以实施毒品犯罪为目的的购毒者介绍购买毒品的，构成相关毒品犯罪。因为上述情况表明介绍购毒人与实际购毒者之间存在实施相关毒品犯罪的共同故意，且介绍人为购毒者提供了介绍购买毒品相关信息的帮助行为，无论介绍人是否从中谋利，对其均应以购毒者后续实施的相关毒品犯罪的共犯论处。

行为人不以牟利为目的，为购毒者介绍用于吸食的毒品，根据毒品数量是否超过《刑法》第348条的最低标准判断是否构成非法持有毒品罪。

根据2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过《刑法》第348条规定的数量最低标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。故代购用于吸食毒品的行为明确地根据共犯原理进行刑事归责。虽然介绍与代购在民法上属于不同性质的民事法律行为，但在刑法上，介绍他人购买与为他人代购用于吸食的毒品，本质上都是购买毒品的帮助行为。介绍者与代购者一样，其成立非法持有毒品罪的基础在于与购毒者或者托购者形成共犯关系。

纵然从相关司法文件中能够解释不以牟利为目的的介绍购毒行为不构成贩卖毒品罪，但司法实践中仍有观点指出，从卖毒者一方来看，介绍人实际上也是在帮助卖毒者将其毒品出售给买毒者，在帮助买毒者的同时也间接帮助了卖毒者，而且介绍人主观上对此也是有明确认识的，在意志上也是希望通过自己的帮助行为使得卖毒者能够将毒品卖给买毒者，完全符合贩卖毒品罪共犯的主客观要素。［1］笔者不同意上述观点。为购毒者介绍用于吸食的毒品，介绍购毒行为一般不应以犯罪论处。介绍人为他人提供毒品货源信息，联系介绍购买毒品的行为，虽然在客观上促进了毒品交易，给贩毒分子贩卖毒品的活动提供了一定的帮助，但介绍人主观上是为了帮助吸毒者买到吸食所需的毒品，其主观目的在于帮助他人实现毒品消费而非卖出毒品，故介绍人不存在帮助贩毒者贩卖毒品的主观故意。强行以介绍购毒行为在客观上帮助贩卖毒品者实现毒品交易，实际上是通过客观行为推定介绍人的主观内容，这种推定不仅与有明确证据证明的向购毒者介绍毒品信息的行为人主观意志内容相悖，而且不符合从某一事实可以推断另一事实的经验规则。以介绍购买毒品行为在客观上帮助了毒品贩卖为由将其认定为贩卖毒品罪，不符合刑法共同犯罪原理与刑事证明原理。

所以，为购毒者介绍用于吸食的毒品，只要在毒品数量达到《刑法》第348条规定的最低标准情况下，购毒者、介绍人才构成非法持有毒品罪。当然，如果介绍人从购毒者处通过收取好处费等牟利，实际上属于加价向购毒者销售毒品，系变相贩卖毒品，应当认定为贩卖毒品罪。从上述案例中的情况分析，徐某向他人介绍购买毒品，其毒品数量超过非法持有毒品罪的追诉标准，符合介绍购毒成立非法持有毒品罪的基本定性规则，能否进一步确认其构成犯罪，还应当继续考察其介绍购毒的对象（刑事特情人员）对于定性的影响以及徐某在毒品交易过程中是否还存在其它具有刑法评价意义的具体行为。

（二）向刑事特情人员介绍购买毒品行为的性质认定

行为人不以牟利为目的，向公安机关特情人员介绍购买毒品，即使毒品数量达到《刑法》第348条规定标准的，也不宜以非法持有毒品罪追究刑事责任。但介绍人在促成毒品交易过程中实施了具有独立性的持有毒品行为，且毒品数量达到《刑法》第348条规定标准的，应当认定为非法持有毒品罪。

运用刑事特情侦破毒品犯罪案件是打击毒品犯罪的有效手段。公安机关指挥、控制特情接近、贴靠侦查对象，促使侦查对象暴露已有犯罪意图的犯罪行为或者犯罪证据，特情是侦查谋略的一部分，不构成犯罪。因此，刑事特情人员根据公安机关要求与贩毒者进行毒品交易，其自始不具有任何毒品犯罪的故意与行为，不构成非法持有毒品罪等毒品犯罪。介绍购毒行为构成非法持有毒品罪的基础在于与购毒者形成共犯关系。根据《刑法》第25条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。行为人应公安特情人员要求向其介绍购买毒品信息，虽然客观上实施了毒品犯罪的帮助行为，但由于公安特情人员不构成任何毒品犯罪，介绍人与公安特情无法构成共犯，故向公安特情人员介绍购买毒品行为不具有构成非法持有毒品罪的基础。

向他人介绍购毒仅提供毒品来源信息，一般不直接接触毒品，作为购买毒品的帮助行为，其只有在共犯关系下才能够成立非法持有毒品罪。但是，司法实践中应当注意的是，不排除介绍人在促成毒品交易过程中占有毒品的可能性（特别是在介绍人带购毒者至毒品交易地点购买毒品时）。在这种特殊情况下，无须以共犯关系为基础追究介绍购毒者的刑事责任，介绍人完全可以独立构成非法持有毒品罪。所以，即使行为人介绍购买毒品的对象是刑事特情人员，只要介绍人实施了持有毒品行为，也不影响其独立构成非法持有毒品罪。

实践中有观点认为，购毒人如果是公安特情人员，其并无持有该毒品的主观故意，即使其在交易过程中持有毒品，根据主客观相一致原则，不能将公安特情人员以非法持有毒品罪论处，而向公安特情人员居间介绍购买毒品的行为人主观上的内容表现为帮助他人能够购得毒品，这种从属性的主观故意依附于公安特情人员的主观内容。一旦公安特情人员因为不具有非法持有毒品的故意而无法认定为非法持有毒品罪，作为从属性故意的介绍购毒人显然不应以非法持有毒品罪论处。其实，这种意见仍然纠结在共犯的框架内解决介绍购毒人的刑事责任问题，其根源在于没有深刻把握非法持有毒品罪的立法要旨与证成条件。

从刑法法条关系的角度分析，在毒品犯罪刑法规范体系内，非法持有毒品罪是毒品犯罪中的兜底条款。在非法持有毒品犯罪行为中，行为人大多是为了走私、贩卖或者运输等而持有毒品，只有当司法机关不能证明行为人具有走私、贩卖或者运输毒品的故意时，才对行为人处以非法持有毒品罪。［2］刑法设置非法持有毒品罪，其目的在于严格禁绝毒品，不允许任何非法持有毒品，同时，基于侦查机关查处比非法持有毒品犯罪更为严重毒品犯罪的需要，考虑到此类毒品犯罪取证困难的技术难题，将毒品的查证属实与持有人的确证列为非法持有毒品成立的两个基本要素，使此罪的确立不具证据上的困难。［3］非法持有毒品罪是难以适用其它毒品犯罪追究持有毒品状态下行为人刑事责任时的一种简便化选择，其合理性在于大量持有毒品转化为现实性的其它毒品犯罪的高度危险性。从风险刑法理论的角度进行分析，现代社会的发展增加了社会运行过程中的行为风险，风险社会对传统刑法机能提出了全新的挑战和要求，刑法应当从单纯的法益保护转向公民安全感的维护与社会控制。与毒品流通有关的行为实际上对社会管理秩序造成了重大的危害风险，在司法实践无法证明具体的走私、贩卖、运输毒品等毒品犯罪时，非法持有毒品罪显然是刑法积极应对毒品流通对社会可能造成风险的一种有效形式。

对于走私、贩卖、运输毒品等犯罪行为，控方必须证明毒品的来源、去向，行为人主观的起因、经过，证明难度较大；而持有型毒品犯罪实际上是事实状态的固定与主观内容的简化性证明。根据2000年最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，非法持有毒品达到《刑法》第348条规定的构成犯罪的数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的，以非法持有毒品罪定罪。故同时具备以下三个条件即构成非法持有毒品罪：（1）主观上明知是毒品；（2）客观上非法持有该宗毒品；（3）无证据表明行为人实施其它毒品犯罪。这表明非法持有毒品罪的可罚性在于，行为人持有毒品超过用于吸食的常理标准，其大量持有毒品行为本身具有贩卖、运输毒品的高度危险。行为人明知是毒品而持有，达到法律规定的数量标准，即可认定为非法持有毒品罪。

在非法持有毒品的行为认定上，应当以是否实际控制毒品为标准认定介绍人在促成毒品交易过程中是否持有毒品。司法实践中，毒品被现实地带入交易环节，即贩毒者已将毒品带到购买者面前着手交易的，该种处于交易状态下的毒品应当视为在买卖双方的共同控制支配之下。这种刑法上的控制支配权范围仅局限于贩毒者与购毒者，不能据此直接认定在交易现场的介绍购毒者对毒品也具有控制支配权。只有在介绍购毒者在交易环节实施了保管、看护、接触等独立控制行为时，才能够认定其持有毒品。本案中，虽然贩毒者、购毒者、介绍购毒者与涉案毒品共处于相对封闭的空间内，但从毒品所处的位置（汽车排档处）、涉案人员所处的位置（贩毒者在驾驶座、购毒者在副驾驶座、介绍购毒者在后排）、介绍购毒者的言行（没有证据表明其在毒品交易环节对毒品质量进行担保、帮助查看毒品等）等一系列毒品交易环节的具体情况分析，介绍购毒者徐某与涉案毒品之间不存在任何实际控制关系，无法认定其持有涉案毒品。

综上所述，行为人不以牟利为目的，为刑事特情人员介绍购买毒品，不构成非法持有毒品罪；在促成毒品交易过程中独立控制涉案毒品，数量达到《刑法》第348条规定标准的，应以非法持有毒品罪追究刑事责任。结合上述案例中的具体情况分析，徐某不具有牟利的主观目的，其单纯为刑事特情人员介绍购买毒品的行为，由于无法认定其与刑事特情人员形成共犯，不能以共犯基础认定其构成非法持有毒品罪。进一步考察犯罪嫌疑人徐某是否在促成毒品交易过程中实施持有毒品行为，可以明确地发现徐某只是与公安特情人员一同至毒品交易环节与场所（毒贩的汽车内），处于交易环节的毒品完全由贩毒人与购毒人共同控制与支配，作为介绍人的徐某没有实施任何独立的看护、保管、接触毒品的行为，不能认定其非法持有毒品。因此，虽然本案中的毒品数量超过了非法持有毒品罪的追诉标准，但仍然不能将徐某的行为评价为非法持有毒品罪。

注释：

［1］宁积宇：《贩卖毒品罪共犯疑难问题探析》，载《河南公安高等专科学校学报》2009年第4期。

［2］李林：《非法持有毒品罪研究》，载《西南政法大学学报》2008年第4期。

［3］金晨欣：《论非法持有毒品罪》，载《江西公安专科学校学报》2010年第1期。

*上海市宝山区人民检察院、华东政法大学博士生、全国检察理论研究人才［201900］