论国际商事仲裁对商人法的作用

范笑迎

(南开大学 周恩来政府管理学院，天津 300071)

随着通讯和运输技术的极大发展，人类进入了经济全球化的时代，跨国商业交往频度密集、规模庞大、程序复杂。这一现实对跨国商业社会提出秩序性、规范性要求，以保障国际贸易的效率与公正。商人法①商人法产生于中世纪的欧洲，是以商人习惯法的形式出现的，事实上支配商业交易所在的文明世界的各港口、集市之间的国际商业界普遍适用的国际习惯法规则。18、19世纪，商人法被各主权国家纳入国内法。而在20世纪，随着经济全球化的到来，商人法摆脱了国内法的限制，朝着国际贸易法这个普遍性和国际性的概念发展，并表现为除国际商事惯例以外的国际公约、国际示范法等形式，被称之为“新商人法 (New Law Merchant)”或“现代商人法 (Modern Lex Merctoria)”。总之，商人法就是在从事国际商事交易的商人们的实践中自发生成的，调整国际商事关系的，具有自治性、国际性和普遍性的法律规则的总称。正是适应这一要求、维护跨国商事交往秩序、维持国际商业社会存在的主要制度保障。而国际商事仲裁作为国内法院以外的受理国际贸易争端的裁决程序，对商人法的发展具有重要作用。然而，现有的关于国际商事仲裁的研究是围绕着仲裁制度本身展开的，论及与商人法关系的也止步于国际商事仲裁对商人法的适用，鲜有涉及国际商事仲裁对商人法的作用的全面论述。因此，研究国际商事仲裁对商人法的作用对认识国际商事仲裁的价值，以及商人法的程序性、自治性和完备性具有重要意义。

一、国际商事仲裁对商人法的适用与解释

商人法作为一种民间法，受到现代法律观念中的国家主权概念的制约，在各国国内法院的适用受到限制。而国际商事仲裁因其自治性对商人法的适用享有更大的自由。［1］所以，商人法主要在国际商事仲裁中得到适用和解释，并因此生长和发展。

按照传统国际私法制度的规定，国际商事仲裁院的仲裁庭在裁决中适用的实体法一般是当事人约定的合同准据法，当事人没有约定或约定不明时，适用经仲裁庭所在地的法院地法的冲突规则所指引的某国国内法。［2］但是，国际商事仲裁庭作为商人通过契约建立的自治性的法庭，有义务适用商人共同体在实践中自发生成的习惯法规则，即商人法，以实现国际商事共同体的权利自治。在施米托夫看来，国际商事仲裁庭只有在合同中明确约定适用商人法或者授权仲裁庭进行友好仲裁时才可以依据当事人意思自治原则适用商人法，所以商人法实际上是“合同条款法”。但是在国际商事仲裁实践中，仲裁庭往往在当事人没有明确约定合同准据法时主动适用商人法①目前，世界上主要的商事仲裁院的仲裁规则都规定国际商事仲裁庭将商人法作为法律渊源进行适用，如《国际商会仲裁规则》(1998年版)第十七条第二款的规定，《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》(2010年版)第二十二条第一款的规定，以及《欧洲国际商事仲裁公约》第七条第一款的规定。，尤其是在《联合国国际货物买卖合同公约》、《国际商事合同通则》、 《国际商会跟单信用证统一惯例》以及《Incoterms》在国际商事实践中得到广泛认可与适用后，这些商人法已经代替各国国内法成为了国际商事仲裁庭进行仲裁时首先适用的法律渊源。尤其是《国际商事合同通则》作为“国际商事合同适用法的、部分内容可以视为国际商事惯例之成为编纂的、法典化的国际商事合同法重述”［3］，已经得到了大多数国际商事仲裁庭的适用，尤其是在合同当事人没有约定《通则》或“一般法律原则”或“商人法”作为合同准据法时，仲裁庭主动适用通则对合同进行解释。“据不完全统计，全球目前已有69个适用《通则》解决争议的国际商事仲裁案件。”［4］以下是国际商事仲裁庭主动适用《通则》作为准据法的几个实例:

1.在国际商会仲裁院1995年第7110号裁决中，一家英国公司和一个中东国家的政府部门缔结了9个提供设备的相关合同。这些合同中没有一个明确规定适用某一国内法，但有些合同规定，争端解决应依据“自然正义”。中东原告认为，“自然正义”指的是一般法律原则。英国被告认为，“自然正义”仅仅涉及程序规则，如正当程序和公平听证;而且，英国是特征履行地义务人所在的国家，英国法应该是与合同具有最密切联系的法律。大多数仲裁庭成员赞同原告的主张，认为合同应受一般法律原则的管辖，这些一般法律原则并非存在于任何特定国家的法律体制之中，而是适合于国际交易需要并获得广泛国际共识的规则。在仲裁庭看来，获得广泛国际共识的一般原则和规则主要反映在通则之中。因此，合同应受通则管辖并依据通则来解释。仲裁庭认为，将通则作为管辖合同的法律是适当的，即使在当事人缺乏此种默示意图时也是如此。［5］67－68

2.在国际商会仲裁院1996年第8502号裁决中，一个越南卖方与荷兰买方缔结了一份购买大米的合同，合同没有法律选择条款，但规定适用Incoterms1990和UCP500。仲裁庭认为，适用Incoterms1990和UCP500，表明当事人的意图是将其合同受贸易惯例和普遍接受的国际商业原则的管辖。由于争议与Incoterms1990和UCP500无关，仲裁庭决定适用CISG和通则，因为它们证明了被广泛接受的国际商业惯常做法。本案中仲裁庭具体适用了CISG第76条和通则第7.4.6条以决定损害赔偿额的数目。［3］

3.在国际商会仲裁庭2000年10021号裁决所涉案件中，原告与被告签订了一份确保双方合作提升在立陶宛注册的公司的水泥生产和出口业绩的投资协议。协议的准据法是立陶宛法律，然而，国际商会仲裁庭在裁决过程中不仅适用了立陶宛民法典的有关条款，而且认为《国际商事合同通则》构成《国际商会仲裁规则》第十七条规定的“相关贸易惯例”，可以予以适用。［6］

国际商事仲裁在主动适用商人法的同时也发挥着对商人法的解释与补充的作用。例如《联合国国际货物买卖合同公约》第十四条第一款规定，向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。这一规定在适用中造成了这样的疑问:一项明确的要约必须同时指明货物，数量和价格吗?缺少货物、数量或价格中的一项或两项要素，要约是否有效?对于这个问题，国际商事仲裁在裁决中作出了解释。在俄罗斯国际商会仲裁院的某一仲裁庭于1995年裁决的一起有关乌克兰卖方与奥地利买方的货物买卖纠纷案中，双方因未明确货物的价格或确定价格的方法而提请仲裁。仲裁庭认为，依公约第十四条，一个订约的建议应指明货物的价格或确定价格的方法方为十分明确，有关“新年开始前10天就价格问题协商并达成协议”的内容不构成“确定价格的方法”，只是双方就价格问题稍后协商确定的一种意思表示。鉴于双方未能就价格问题达成一致，仲裁庭最后认定合同并未成立，因而驳回了买方的诉求。［7］

此外，国际投资中有关东道国给予外国投资者的待遇标准一直是争议很大的问题，作为国际上投资保护的主要标准——公平、公正待遇标准也具有很大的模糊性。对此，解决投资争议的国际中心 (ICSID)在仲裁实践中不断对这一概念作出解释和发展。尤其是 ICSID在 Siemens、MCI、PSEG、Parkerings以及Duke Enegy等案中对公平、公正待遇作出的解释较以往有了新的发展与突破。比如仲裁庭对原先的适用标准做出了限制和细化。仲裁庭对投资者预期和投资环境的维持作出了比较明确的界定，同时将东道国维持稳定可预期的法律和商业环境的义务与投资者的正当预期相联系，而不是一味要求东道国履行义务。政府行为缺乏透明度、政府行为的不连贯和消极不作为都归入了该理由的适用范围。［8］

再有，在俄罗斯联邦工商会国际仲裁院1997年第229/1996号裁决中，仲裁庭决定就该案的准据法CISG所出现的法律空白适用《国际商事合同通则》与以补充。仲裁庭认为，适用通则不仅因为通则的序言提到“通则可以同于解释和补充国际法律文件”，而且通则的有关规定还可以视为CISG第9(2)条所指的为当事人所广泛知道并为他们所经常遵守的惯例。［3］

综上所述，作为程序法的国际商事仲裁制度改变了传统的民间法的非程序性的弊端，使得商人法得以精确地、统一地适用，补充了商人法的程序正义，并使得商人法具备了与时俱进的生命力，足可与国家法相媲美。

二、国际商事仲裁对商人法特性的维护

商人法作为一种法律体系，其规则本身的产生 (来源)、发展和走向是具有自治性［9］、国际性［10］181和统一性①商人法正在向着统一性的方向发展，这一过程还未完成。所谓商人法的统一性，就是指商人法在全世界的一致性。目前，商人法已在信用证领域达到了一致性，全世界的银行开具的信用证都使用国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》，以使得这一选择适用的惯例实际上成为了具有普遍适用效力的习惯法规则。当然，商人法要在各个商事领域达到全世界的一致性还需要漫长的发展过程，并且这一过程是动态的，将来完成的统一性也是动态的，并非如僵化的一成不变的成文法那样，而应当如普通法系的判例法那样在动态发展中保持统一性。的。但是，商人法在适用中能否依然保持这种自治性、国际性和统一性呢?这里所说的适用是指国内法院和国际商事仲裁庭在具体案件中适用商人法进行裁判时，对商人法的解释与补充是否能够体现商人法的自治性、国际性和统一性。总体而言，国际商事仲裁较国内法院更能发挥维护商人法特性的作用。

国内法院是由国家主权者建立的，它所适用的法律是国家主权者制定的法律，它所理解的法律也必然是国家主权者的命令，法律的效力来源只能是国家主权者颁布法律的合法程序。所以，国内法院在审理国际商事纠纷案件时，对于当事人未就合同准据法进行约定的情况，一般适用本国的冲突规则指引的某国内法，当该国内法有模糊或空白时，法院对其进行的解释和补充是基于本国的法律原则和规则作出的;即使当事人在合同中约定适用商人法，国内法院对商人法的解释和补充也是基于本国法作出的。这种对商人法进行国内法上的解释和补充的做法无疑会破坏商人法的国际性、自治性和统一性。而国际商事仲裁是由商人们自发建立的，目的就是适用商人法实现商事共同体的自治权利，对商人法的解释和补充也是基于贸易惯例和一般原则作出的，以保证商人法独立于国内法的自主发展。国际商事仲裁的起源和性质决定了仲裁庭对法律做自然法和习惯法上的理解，并且认为自然法和习惯法是具有天然的法律效力的。仲裁庭这种对法律的内涵和效力的理解是保障商人法特性的前提和基础。所以，较之国内法院，国际商事仲裁庭对商人法的适用、解释与补充更能保障并发展商人法的国际性、统一性与自治性。

首先，当国际商事交易纠纷案件提交到某一国际商事仲裁庭时，仲裁庭不仅倾向于在当事人没有约定适用商人法时主动适用商人法作为合同的准据法 (体现于国际商会仲裁院，瑞典斯德哥尔摩仲裁院等国际知名仲裁院的仲裁规则中)，而且有义务在解释商人法时以仲裁员具有的国际法律知识背景，从国际商事惯例、一般法律原则乃至自然法中找到对商人法进行解释和补充的依据，而避免运用某一国内法律对商人法进行解释与补充。由于自然法原则和商事惯例本身构成商人法的渊源，在全世界都是一致的，因此可以有效地保证商人法在适用时依然葆有自治性、国际性和统一性，避免了商人法在适用过程中因为国内法律规则和国内法律原则的介入导致其四分五裂最终被国内法侵蚀和吞没的境地。

在维也纳联邦商会国际仲裁庭的两个仲裁裁决中，独立仲裁员适用国际商事合同通则第7.4.9条第1款对CISG第78条进行补充，认为案件中适用的银行利率应为付款地银行对主要借款人借贷支付货币的短期平均贷款通行利率，若该地无此利率，则为支付货币国家的此种利率。当上述两地均无此利率时，应为支付货币国法律规定的适当利率。［11］另外，在1999年1月国际商会仲裁院8547号仲裁裁决中，仲裁庭指出，合同当事人约定合同的准据法为1964年海牙国际货物买卖统一法 (ULIS)和国际货物买卖示范合同 (ULF)，但是ULIS和ULF的规定没有涵盖合同所涉及的所有问题，所以，适当的做法是适用国际商事合同通则对空白进行有益的补充，例如适用通则7.1.3条的规定对买方是否有权因为卖方的履行不符合同规定而中止付款进行解释。［11］在国际商会仲裁院的仲裁庭裁决的其他一些案件中，国际商事通则不仅被用来对CISG进行补充解释，而且用于对CISG规定范围以外的问题，将通则的规定作为解决这些法律问题的最佳途径。相关案例有国际商会仲裁院1996年11月第8502号裁决，1998年10月第9333号裁决，1999年2月第9474号裁决等。［11］这些案例表明，国际商事仲裁庭主动运用《国际商事合同通则》对CISG，ULIS和ULF进行解释，补充和发展，保证了CISG，ULIS和ULF作为商人法的国际性、统一性和自治性。

其次，国际商事仲裁示范法和仲裁规则是由国际组织和各国际商事仲裁机构独立制定的，符合国际商事仲裁实践的，具有国际性和自治性的规则，并且，一套真正的世界范围内的国际商事仲裁统一规则正在形成。1958年6月10日通过的《联合国承认与执行外国仲裁裁决公约》 (简称《1958年纽约公约》)有包括美国、法国、德国和中国在内的130多个国家和地区参加，大大简化并统一了各国相互承认与执行外国仲裁裁决的程序;1965年10月14日通过的由世界银行主持制定的《华盛顿解决国家与他国国民之间投资争议公约》 (简称《1965年华盛顿公约》)至今已有142个缔约国成员国，ICSID已经成为世界上解决主权国家与他国国民之间投资争议的统一的仲裁机制;1976年4月28日通过的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》采用统一法的方式，“供国际贸易临时仲裁庭选择适用”，如果当事人已就“制定的机构”达成协议时，也可以适用该规则。该规则在将来有望统一各国际商事仲裁机构的仲裁规则，并为各临时仲裁庭广泛适用。国际商事仲裁规则在全世界的统一无疑有助于仲裁庭对商人法的适用和解释的一致性，从而保证商人法在适用过程中保持统一性与自治性，最终减少国际商事交易在法律适用中的不可预见的风险。

总之，国际商事仲裁从建立，到程序，到所适用的法律，到裁决的全过程都是建立在当事人意思自治的基础上，使得国际商事共同体实现了国际商法领域的自治，脱离了传统的国内法院、冲突法规则和国内准据法的管辖，使得商人法在适用中真正具有了自治性、国际性和统一性。

三、国际商事仲裁对商人法效力的保障

康德曾说，法学必须回答的是，在特定的地方和特定的时间，法是什么，而不是回答“法是什么”这个普遍性的、一般性的问题。［12］28－29考察法律的历史发展和理论流派，可以发现根本不存在一种绝对的法律形式或绝对的立法类型，而是法律中的传统的或习惯的要素①传统要素指较为古老的或历史的要素，即人们根据类推而从法学上和司法上发展法律赖以为凭的要素。和命令要素各有作用，它们作用的大小问题在很多程度上依时间和国家这些特定情势不同。［13］8在现代复杂的多元社会中，多元规范或多元秩序是客观存在的基本事实，法律并不是万能的，仅有国家法还不够。［14］285“即使是在当代最发达的国家，国家法也不是唯一的法律，在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律。”［15］35对从事国际商事交易的商人而言，法律就是由公平、正义推导出的法律规则和经由广泛的商事实践发展出的合理的、确定的和普遍接受的习惯法规则，所以商人法是法，商人法的法律属性不因现代主权国家颁布的法律的主导性地位而消失。既然商人法是法，商人法就应当具有法律效力，否则商人法将只有法律之名，而无法律之实。“法律效力是法律从静态的规则走向动态的实践，从明晰的文本走向复杂的社会之力量源泉所在。”［16］

戈德曼认为，商人法是法律，商人法的各项渊源的法律效力不是基于主权国家认可的契约自由原则产生的，而是它本来就具有的。［9］然而商人法的应然效力需要以其实然效力作印证，商人法的实然效力决定着商人法作为有效力的法的实际存在性而非理论规定性。商人法要成为具有实然效力的法，必须有权力的支持与依托。人类社会发展至今，权力主体或者说权力载体只有国家，所以，商人法的效力的实现必须依靠国家的权力保障。

对此，施米托夫认为，商人法的效力基础在于各国国内法上普遍承认的合同当事人意思自治原则和约定必须遵守原则。合同当事人只有在合同中约定适用商人法，商人法才能够对该合同具有准据法的效力，这种效力与合同的条款对当事人的效力是一致的，商人法实际上是“条款法”，至少它只有以条款法的形式存在才能针对具体的合同和案件对当事人具有约束力。［10］230由此可见，施米托夫认为商人法的效力基础来源于国内法的规定。然而，施米托夫之所以将商人法认定为一种条款法，使商人法的效力来源于国内法上规定的原则，就是为了使商人法得到主权国家的承认，从而以国家强制力保障商人法效力的实现。但是，国际商事仲裁实践很好地说明了商人法不是只有在作为条款法时才能获得国家强制力的保障实施。国际商事仲裁庭在仲裁中无论是按照合同当事人的约定还是按照仲裁规则的规定适用商人法作为准据法，其作出的仲裁裁决一般都能得到主权国家的承认与执行，只要仲裁庭的仲裁行为符合1958年纽约公约及其他有关国际商事仲裁裁决的承认与执行的条约的规定，这些条约一般对仲裁的程序正义作出要求，而不涉及仲裁庭所适用的准据法。以下案例表明了国际商事仲裁在当事人没有约定适用商人法进行裁决的情况下主动适用国际商事习惯法规则作出的仲裁裁决能够得到国内法院的承认与执行:

“国际商会仲裁院的某一仲裁庭在对法国诺锁洛公司与土耳其帕巴克公司关于代理合同纠纷案进行裁决时，在合同没有约定准据法时，仲裁庭依据国际商事习惯法中的公平合理原则作出裁决。奥地利地方法院以仲裁庭在仲裁协议未授权其进行友好公断的情况下，适用国际商事习惯法进行裁决超出了仲裁权限为由，撤销了该裁决。”［17］197－200但后来，该案上诉到奥地利最高法院，最高法院认为国际商会仲裁院在没有当事人授权的情况下，没有依据任何国内法而是依据公平合理原则作出的仲裁裁决没有超越仲裁权限，裁决有效，应当被承认并予以执行。［18］

另外，在美国加利福利亚区法院1998年12月作出的98－1165－B号判决的案件中，申请人请求法院确认国际商会仲裁院第7365号裁决 (1997年5月作出)，而被申请人请求法院拒绝承认裁决的效力。被申请人认为，裁决事项超出了仲裁协议的范围因而违反了《纽约公约》第5条第1款C项。被申请人声称仲裁庭在两个方面超出了仲裁协议的授权范围:第一，依据不被当事人所认同的法律理论作出裁决;第二，参照了国际统一私法协会通知和诸如善意及公平交易等其他国际原则，而仲裁协议并未将通知和上述原则规定为准据法。法院拒绝了被申请人的两项反对意见，认为仲裁庭参照和适用通则和诸如善意及公平交易等其他原则并不违反《纽约公约》第5条第1款C项。最终法院承认了裁决的效力。［5］

由此可见，国际商事仲裁发挥了沟通国家权力与商人法和国际商人自治的桥梁的作用:国际商事仲裁作为裁决机制，或者说是一种法律程序，所承载的程序正义在全世界具有普遍性与共识性，正如同各国的司法审判程序的程序正义的内核(核心原则)是一致的。在此基础之上，各国通过对仲裁程序的正义性的监督来决定是否承认与执行仲裁裁决，进而决定是否为仲裁裁决依据的商人法提供实现其法律效力的保障在实践上是可行的，也是易行的。而如果各国直接依据其存在巨大差异的国内法律背景对商人法的具体规则进行审查，则结论将是大相径庭的，将会导致各国国内法的冲突，兼顾国际商事交易的效率与公平的正义将无法实现，以及国家法与商人法的冲突问题。而国际商事仲裁既能使商人法得到适合的发展空间，又能使国家权力恰到好处的进行监督并为其提供保障。主权国家通过监督仲裁程序以承认商人法的法律效力并为其提供保障，从而承认了国际商事共同体在国际商法领域的自治，这正是国际商事仲裁对商人法所发挥的最为本质的作用。

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