论民主立法的媒介异化*

南连伟

（中国政法大学研究生院 北京 100088）

一、本质与形式：民主立法的解读

（一）民主立法的二元界定

从构词上来看，“民主立法”是由“民主”和“立法”构成的一个偏正词组。很多学者也将其称为“立法民主”或“立法的民主化”，内涵并无显著差异。那么，“民主立法”的含义就要从“民主”和“立法”两个角度来分析。对于立法，一般没有太多的歧义。立法通常是指“由特定主体，依据一定的职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定的社会规范的活动。”［1］但民主却是一个人言人殊的概念。“在民主漫长的历史中它有着非常不同的意思和内涵，即使今天在不同的社会和经济体制下对它的理解也存在着很大的差异。”［2］从词源的角度，达尔指出：“正是希腊人——很可能是雅典人——创造了民主（democracy或demokratia）一词，这一词语来源于希腊语demos（人民）和希腊语kratos（统治）这两个词的组合。”［3］戴维·赫尔德也指出：“‘民主’一词源于古希腊，16世纪由法语的demoeratie引入英语。‘民主’（democracy）由democratia演变而来，其基本含义为demos（人民）和kratos（统治）。民主是一种既区别于君主制又区别于贵族制的政府形式，在这种政府形式中，人民实行统治。”［4］可见，民主可以从两个层面进行界定：民主的本质在于“人民统治”或者“人民主权”，民主的形式则是某些保障和体现“人民统治”或者“人民主权”的法律、制度、原则、方式和程序。

“民主”与“立法”的含义相结合，便是“民主立法”。既然“民主”有本质与形式之分，“民主立法”自然也存在二元性。很多学者都从本质和形式两个层面对“民主立法”进行了界定。万其刚认为，立法民主化不仅指立法内容要民主，即民主的法律化，也指立法程序要民主。郭道辉认为，立法的民主表现在两个方面：一是立法要实行民主化的方法，即立法实体的民主；二是要实行立法的民主化，即立法程序的民主。朱力宇认为，立法的民主化，主要的和实质性的意义是指立法主体的民主化、立法内容的民主化以及立法过程的民主化。［5］也有学者认为民主立法的外延不能过于宽泛，民主立法仅指立法程序的民主，比如陈伯礼认为，民主是一种决策的程序和方式，则民主只能指涉规范性文件制定（行为）的程序、方式。［6］笔者赞同大多数学者的意见，民主立法应当从本质与形式两个层面解读。

民主立法的本质是什么？在“人民统治”或者“人民主权”的语境下，民主立法的本质应当是——立法要保障人民的利益。然而，何谓人民的利益？这是复杂的价值判断，不仅立法者难以确定，甚至连人民自己都难以确定。因此，尽管很多国家的立法者都宣称“立法要保障人民的利益”，但这个追求在实践层面其实是难以操作的。退而求其次，现代国家一般将民主立法的本质界定为——立法要体现人民的意志（意愿），或者“立法要体现民意”，因为“人民最了解自己的意志愿望，最需要表达自己的利益诉求，因此人民制定的法律是最有利于实现自己利益与价值的制度安排和行为规范。”［7］民主立法的形式是什么？是诸多法律、制度、原则、方式和程序（比如立法公开、立法平等、立法公众参与）。立法者费尽心机地创设上述民主立法形式，目的只有一个，那就是尽可能确保民主立法本质的实现——立法要体现民意。现代国家对与民主立法的理解和规定基本上都是从上述两个方面，我国《立法法》也规定：立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。

（二）民意的解构

确定了民主立法的本质与形式，一个至关重要的问题自然而然出现了：何谓民意？简单地将其解释为“人民的意志”或“人民的意愿”并没有太大的学术价值，因为它并没有回答最根本的疑惑：这里的“人民”应当如何理解？只能作为不可分割的集合概念还是可以理解为群体甚至个体？卢梭将民意分为公意和众意，公意是全体的共同意志，而众意包括了个体的意志和团体的意志。“意志要么是公意，要么不是；它要么是人民共同体的意志，要末就只是一部分人的。”［8］同时，“每个个人作为人来说，可以具有个别的意志，而与他作为公民所具有的公意相反或者不同。”［9］

后世对民意的理解和使用基本上未超出卢梭的划分，有时将其理解为“公意”，有时则将其理解为“众意”，有时则将二者混用。“民意，又称民心、公意，是社会上大多数成员对与其相关的公共对象或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。”［10］“民意是人民意识、精神、愿望和意志的总和，作为社会真理的坐标，是判定社会问题真理性的尺度。”［11］“民意是人民意识、精神、愿望和意志的总合，是社会的主导意见。”［12］“民意不单单是人民范畴中某个群体或某个个体的政治主张和思想愿望，而是人民这个集合体的意向趋势，它所反映的总是社会上绝大多数人的共同意志。”［13］“所谓‘民意’，通常指民众对社会各种具体事务的情绪、意见、价值判断和愿望等，是直接来自民众的‘心声’。”［14］

按照卢梭的划分逻辑，民意实质上可以从四个层次进行解构：个人意愿→少数人意愿→多数人意愿→全体意愿。从最宽泛的意义上讲，个人意愿、少数人意愿、多数人意愿和全体意愿都属于“民意”。前两个层次属于卢梭所讲的“众意”，后两个层次则属于“公意”。其中，全体意愿无疑是最极致的“公意”，当然，也是极难碰到的“公意”，多数人的意愿才是常态的“公意”，也就是卢梭所说的“除掉个别意志间正负相抵消的部分”所剩下的那种“公意”。因此，不同领域的学者基于不同的语境对民意进行不同层次的理解和使用，这都是合理的。但笔者想要明确的是，我们所说的“立法要体现民意”中的“民意”应当如何理解？立足于“人民统治”或者“人民主权”的价值预设，立法要体现的民意显然只能是全体意愿或者多数人意愿，也就是卢梭所说的公意。有人可能要质疑了——难道立法不保护少数人的利益吗？这正是笔者想要强调的：“意愿”和“利益”并非同一范畴，“意愿”的本质在于“是否同意”。因此，保护少数人的利益也可能符合多数人意愿甚至全体意愿，比如立法对残疾人、未成年人利益的倾斜保护就符合多数人甚至全体人民的意愿。反之，如果只是个人或少数人意愿，多数人并不同意，这种民意显然无法得到立法支持。总之，现代国家普遍宣称的“立法体现人民的意志”或者“立法体现民意”指的都是立法体现全体或者多数人意愿。

这里还需要将“民意”与“舆论”这两个范畴进行区分，因为二者经常被混用。何谓舆论？“舆论，是显示社会整体知觉和集合意识、具有权威性的多数人的共同意见。”［15］“舆论是公众对其关切的人物、事件、现象、问题和观念的信念、态度和意见的总和，具有一定的一致性、强烈程度和持续性，并对有关事态发展产生影响。”［16］“舆论是社会或社会群体中对近期发生的、为人们所普遍关心的某一争议的社会问题的共同意见。”［17］“舆论是公众关于现实社会以及社会中的各种现象、问题所表达的信念、态度、意见和情绪表现的总和，具有相对一致性、强烈程度和持续性，对社会发展及有关事态的进程产生影响。其中混杂着理智和非理智的成分。”［18］

可见，舆论实质上指的是民意的显在形态。“民意从根本上讲，可以说是一种态度。”［19］这种态度可以表达出来，也可以隐藏心中，表达出来的是民意，隐藏心中的也是民意。舆论就是这种表达出来的民意。“传统上有‘腹诽’和‘民心所向’之说，但只有公开表达的意见才构成舆论。”［20］所以说，舆论当然属于宽泛的“民意”，但舆论并不必然属于“公意”，或者说，舆论并不必然代表全体意愿或多数人意愿。尤其是随着传媒业的迅速发展，媒介已经成为主导甚至控制舆论的强大力量，在媒介的参与下，舆论和公意的对应关系已经变得越来越模糊。舆论的众口一词并不必然意味着现实中民心所向，民意的暗流涌动也并不必然反映为舆论的声势浩大。接下来，通过剖析媒介在民意形成和民意表达（也就是舆论形成）中的角色，我们对上述论断可以有更明确的认识。

二、聚焦与控制：媒介在民意形成和民意表达中的角色

（一）议程设置——民意形成阶段的媒介聚焦

民意是如何形成的？换言之，人民的意愿是如何形成的？马克思主义哲学认为，人的意识是物质世界的反映。问题是，何谓物质世界？我们所看到的、听到的和感受到的就是物质世界吗？它是客观存在的吗？假如我们所生活的物质世界只是某种虚拟的、可控的、甚至人造的“幻境”，这会导致人类世界观的彻底崩溃吗？事实上，现代传媒的爆炸式发展已经让这个假设逐步现实化。媒介对人类生活所产生的剧烈的、根本性的影响是很多人没有充分意识到的。在现代传媒产生之前，人类对世界的了解主要通过两个渠道：一是自身的经历，二是他人的转述，因而对世界的了解也十分有限。而随着现代传媒的出现，尤其是它爆炸式的普及，人类对这个世界的了解几乎完全依赖于媒介——报纸、杂志、电视、广播和网络。换言之，人类眼中的世界已经不是那个客观的物质世界，而是媒介为我们描绘出来的某种“幻境”。说得更直白些，人们眼中的世界是什么样子，这在很大程度上取决于媒介的描绘，媒介通过它们的选择性报道，可以让我们看到一个国泰民安的世界，也可以让我们看到一个水深火热的世界。“大众传媒提供给公众的舆论客体并不是世界的本来面目，而是新闻媒介的‘议程’——是对世界上发生的事件有选择的报告。即媒介在再现客观现实中所建构的是媒介现实，李普曼将其称为‘拟态环境’。”［21］这就是文化和传播学者所说的媒介的“议程设置”功能。

议程设置理论是20世纪60年代以后大众传播效果研究中最重要的内容。媒介有可能框定中心议题，为人们提供一个特定的话题议程，让人们作出反应。简而言之，媒介对舆论的影响机制主要不是通过影响人们的观念，而是影响人们关注的话题，也就是说，大众传媒即使不能决定人们应该怎么想，但至少可以决定人们想什么，这就是媒介的议程设置效果。议程设置包含两个方面：一是突出的事件或话题从媒介议题向公众议题的传递；二是新闻媒体对在公众头脑中构筑这些话题和事件的角色。［22］“作为一种理论假说，议程设置最早见于美国传播学家M·E·麦库姆斯和D·L·肖于1972年在《舆论季刊》上发表的题为《大众传播的议程设置功能》一文。其中心思想是：公众通过媒介了解事件或问题，依照媒体提示的角度思考事件或问题。”［23］“媒体报道什么，不报道什么，何时报道，怎样报道，无不围绕着编辑预先设置的议程进行，它决定着新闻从选题策划到制作发布的整个流程。从表面上看，一张报纸或一本刊物，上面发表什么，不发表什么，发表在什么位置，用几号标题等，纯属编辑业务问题，但实际上决定这些问题的是编辑的编辑方针和策划方案。媒体通过编辑方针对报道定调、设定自己的议程，并通过这种方式影响社会公众舆论。”［24］

通过议程设置，媒介可以将全民的注意力聚焦于某些话题，这些话题的选择取决于媒体，当然，也有可能取决于媒体幕后的某些控制力量。而这些话题就成为民意形成的基础，也就是我们眼中的“物质世界”。通过对话题的选择，尤其是对话题的倾向性描绘，媒介可以让人们感动、喜悦、悲哀和愤怒，这就是朴素的民意。尽管我们强调新闻要忠于事实，但这恰恰说明新闻与事实间的差异——新闻并非事实，而是对事实的描述。同样的事实可以从不同的视角进行描述，所产生的新闻可能存在很大的差异。“新闻是在其信源素材基础上构建出来的版本，它既是一种叙事，也是一种媒体再现，还是一种对原有事件、言辞和行为的选择性描述。正如所有的公共性记录一样，新闻是一种被构建出来的事实，其自身具有内在的合理性。”［25］

总而言之，在这个媒介爆炸的时代，对民意的产生和内容起决定作用的“物质世界”，从某种程度上来说是虚拟的、可控的、甚至是人造的。媒介通过议程设置，引导人们聚焦于某些特定的话题，并引导人们沿着媒介在字里行间预设的倾向去思考，进而产生某种“民意”。但是，民意只有以舆论的形态表达出来才是可见的，才会具备实践意义。因此，要真正主导民意，媒介必须在民意的表达阶段发挥关键作用，也就是说，媒介必须在舆论的形成过程中发挥关键作用。事实是否如此呢？答案是肯定的。在民意的表达阶段，或者说舆论的形成阶段，媒介起着控制性作用。

（二）沉默的螺旋——民意表达阶段的媒介控制

民意要以舆论的形式表达出来，而舆论的形态从不同的角度有不同的划分。有学者将舆论分为潜舆论、显舆论和行为舆论，有学者将舆论分为讯息形态的舆论、观念形态的舆论、艺术形态的舆论和舆论的畸变形态，有学者将舆论分为社会传闻、会议讨论、理论争鸣、艺术鼓动和示威游行，有学者则根据舆论传播是否以媒介为载体，将舆论分为媒介形态和现实形态。［26］本文所称的舆论仅指媒介舆论，因为所谓现实形态的舆论已经超出了“论”的外延，并且，现实形态的舆论基本上都是媒介舆论的衍生。新闻传播媒介是社会的舆论机关和舆论工具，这就决定了媒介舆论的重要地位与作用，主要表现在三方面：其一，媒介舆论是社会舆论的中枢；其二，媒介舆论是社会舆论的领袖；其三，媒介舆论是社会舆论的组织者和管理者。［27］在舆论的形成过程中，媒介扮演着控制性的角色，这种控制性从两个方面体现出来。

首先，媒介直接控制舆论的内容。“新闻媒体不仅是社会事实的‘过滤器’，也是社会意见的‘过滤器’。”［28］一方面，媒介通过发表“社论”直接制造舆论内容；另一方面，媒介通过筛选和“阉割”来自民间的“言论”、“来信”间接控制舆论内容。在言论自由的时代背景下，大量的报纸、杂志和网站都开辟了评论版块，这是民意表达的主要平台，所谓网络舆论往往都发端于此。而事实上，这个平台上所表达的民意是受到媒介严格控制的，作为评论写手之一，笔者对此深有体会。国内报刊和网站上的评论文章基本上出自几百名相对固定的写手，这个写手群体进行创作的基本动机并非表达民意，而是赚稿费养家糊口。一家报纸每天发表的民间评论一般不超5篇，评论编辑的工作就是每天从邮箱里几百份投稿中选择5篇，为了能够让文章发表，写手已经习惯于站在编辑的角度思考和写作，发稿量最高的写手往往是与编辑最有默契的写手。因此，这几百名写手中，发稿量最高的其实是报刊和网站的评论编辑自己。所以，在很多时候，评论文章的观点并非写手的真实想法，甚至，为了迎合编辑的喜好，有的写手会就同一话题“创作”两篇观点截然相反的文章。可见，所谓的评论文章很大程度上只是媒介在“借他人之口，说自己之话”。此外，媒介还会“借专家之口，说自己之话”。“各个领域的专家作为重要的新闻来源愈来愈经常出现在各类新闻报道中，对各种新闻现象提供阐释，以增强新闻报道的权威性、科学性，并代表来自公众舆论的声音。但是专家在当今传媒中的这个角色却被异化了，在传媒上发表意见的专家，在很大程度上是被传媒当作一个空洞的符号在使用的。他们本身的意见并不重要，传媒只是在要表达自己的意见时借用专家的名义。更有甚者，传媒甚至不惜歪曲专家意见以迎合自己既定的报道方针。”［29］

其次，媒介控制着舆论的强度。具体而言，“对于已经形成的舆论，新闻可以通过‘热处理’（一定时间内集中连续报道）和‘冷处理’（对某一舆论问题视而不见或少作报道）的方式来实施舆论调控。”［30］因此，舆论中最强势的声音未必是多数人的声音，舆论的强度与民意的强度已经不存在对应关系。尤其是随着“网络水军”的出现，舆论的强度完全是可以由媒介进行操纵的。

通过控制舆论的内容和强度，媒介可以创造出某种“意见环境”，告诉人们什么样的意见是“主流意见”，什么样的意见是“可以发表的”。这种“意见环境”则会对潜在的民意产生深刻的影响。“经媒介提示的意见由于具有公开性和传播的广泛性，容易被当成‘多数’或‘优势’意见，从而对个人意见的表达产生很大影响。”［31］也就是说，媒介控制了舆论这种显在的民意，也就在很大程度上控制了潜在的民意，这就是所谓的“沉默的螺旋”原理。

“沉默的螺旋”理论是由德国女学者伊莉莎白·内勒·诺依曼1974年提出的有关公众舆论和媒介强效果的理论。她认为大众媒介对公众舆论具有很强的影响力，但这种影响力被低估了或者因为研究的有限性而没有被发现。“沉默的螺旋”基于三个基本假设。第一，就个人来说，从小群体的一致性理论基础出发，人天生具有对社会孤立的恐惧。穿一件过时的衣服或者发表不被社会接受的观点，就有陷于孤立或遭受社会惩罚的危险。第二，公众舆论的形成是一个螺旋式的社会传播过程。人们在预计受到鼓励时会以一种方式说话或行动，而预计受到敌意或忽视时则会保持沉默或另外采取行动。和主导意见不一致的人会保持沉默，因为害怕不能被周围的人所赞同。结果，一方的“沉默”造成另一方意见的增势，使“优势”意见显得更加强大，这种强大反过来又迫使更多持不同意见者转向“沉默”。如此循环，便形成一个“一方越来越大声疾呼，而另一方则越来越沉默下去的螺旋式的过程”。第三，大众媒介通过营造“意见环境”来影响和制造舆论。舆论并不是社会公众“理性讨论”的结果，而是“意见环境”的压力作用于人们害怕孤立的心理，强制人们对“优势意见”采取趋同行动这一非理性过程的产物。［32］

在“沉默的螺旋”过程中，大众传媒以三种方式对公众产生影响：一是对何为主导意见形成印象；二是对何种意见正在增长形成印象；三是对何种意见可以公开发表而不会遭受孤立形成印象。［33］该理论的一个重要观点是，传播媒介提示的“意见环境”未必是社会上意见分布状况的如实反映，而一般社会成员对这种意见分布又处于“多元无知”状态。因此，媒介中所暗示或强调的即便是少数人的意见也会被人们当作“多数意见”来认知，其结果也会引起社会传播的螺旋化过程。［34］

（三）假民意与坏民意——媒介主导民意的忧虑

通过上文的分析，我们印证了之前的论断：在媒介的参与下，舆论和公意的对应关系已经不存在了。媒介可以通过“议程设置”让人们聚焦某些话题，进而可以通过控制舆论创造某种“意见环境”，最终可以通过“沉默的螺旋”主导整个民意倾向。这种状况是十分令人担忧的，因为媒介主导下的民意可能会是“假民意”或者“坏民意”。所谓“假民意”，是指媒介基于故意或者过失而制造的内容不真实的民意，或者是强度不真实的民意（以少数人意愿冒充多数人意愿）。所谓“坏民意”，则是指不利于保障人民利益的民意，或者对人民弊大于利的民意。无论是“假民意”还是“坏民意”都不属于卢梭所说的公意，因为公意不仅是全体的共同意志，而且“公意永远是公正的，而且永远以公共利益为依归”。［35］

“假民意”好理解，关键是“坏民意”如何理解，或者说：民意存在好坏之分吗？当然是存在的。判断民意好坏的标准只有一个，那就是是否有利于保障人民利益。“人民制定的法律是最有利于实现自己利益与价值的制度安排和行为规范”，这种推理是有问题的——符合民意的立法就是对人民最有利的立法吗？“立法体现民意”和“立法保障民益”能够划等号吗？恐怕并非如此。暂且抛开“民意”的真假之虞，即使我们可以确定某项立法动议是全体人民的真实意愿，它就一定是对人民最有利的吗？决策失误并非个人的专利，全民性的“集体失误”和“集体自戕”是可能的。何况我们所说的“立法体现民意”往往指的是“多数人的意愿（意志）”，这种“集体失误”和“集体自戕”发生的可能性就更大。况且，在媒介的主导下，所谓“民意”可能只是少数人的意愿，建立在“假民意”基础上的“坏民意”就更加可能出现。

既然如此，问题出现了：如果在媒介的主导下，出现了“假民意”或者“坏民意”，并且被等同于立法要体现的“公意”，那么民主立法的本质将完全被异化。民主立法的本质如果异化了，所有旨在保障本质实现的民主立法形式将变成彻底的负面因素——它们在努力保障“假民意”和“坏民意”进入立法。有人会提出对策：我们只要判断一下民意是否属于公意，将“假民意”和“坏民意”剔除便可以了。然而，这个简单的对策在民主立法的框架下其实是无法实施的，这是民主立法的痼疾。

三、理论与个案：民主立法的异化与痼疾

（一）民主立法的异化——以刑法修改为视角

戴维·赫尔德认为，民主的不同模式可以被合理地划分为两大形式：直接的或参与的民主和自由的或代议的民主。［36］现代民主国家施行的都是间接民主（代议制民主）。在代议制之下，民主立法的本质主要通过两种形式来实现：首先，人民选举出自己的代表，代表将人民的意愿传达至立法机关，并通过行使自己的投票权将人民的意愿上升为法律；其次，人民可以通过多种形式直接参与民主立法过程，将自己的意愿直接传达至立法机关，在欧洲国家，这种直接参与主要发生在政府起草法律草案阶段，议会审议法律阶段主要是保障公众的知情权，议员认为本身就是民意的代表，一般来说，无需在议会审议阶段再吸纳公众参与。［37］在我国，人民直接参与立法主要发生在法律草案征求意见阶段，也就是法律草案审议过程中，人民可以参加立法听证，可以通过写信等方式直接将自己的意愿传达给立法机关。如果站在立法机关的角度，民主立法的过程可以分为：提出议案→审议议案→表决议案→公布法律四个阶段。而如果站在人民的角度，民主立法的过程则可以分为：民意形成→民意传达→民意生效→公布法律四个阶段，提出议案、审议议案属于民意传达阶段，表决议案则属于民意生效阶段。

随着法律体系的逐步健全，现代民主国家的立法活动主要表现为法律的修改，法律修改的程序与法律制定的程序基本一致，或者适当简略。根据《立法法》的规定，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。实践中，法律的修改基本上由全国人大常委会进行，修法程序主要分为提出法律案、审议法律案、表决法律案三个阶段。在此过程中，民意可以通过两种方式进入立法程序：其一，人民可以通过人大代表或者直接向全国人大法工委等有提案权的机关表达修法意愿，促使其提出法律案；其二，在法律案审议阶段，人民可以利用立法机关举办的立法听证会、座谈会等表达意愿，或者通过写信等方式直接向立法机关表达意愿。

在立法动议提出和法律草案征求意见两个阶段，媒介主导下形成的“假民意”与“坏民意”能够畅通无阻地进入立法程序，并顺利地上升为法律规范。这种现象在刑事立法领域是容易发生的。只要在一段时间内，主流媒介连续报道某种反规范行为（不道德行为、不法行为或者犯罪行为），重点强调其对社会造成的恶劣影响，尤其是被害人痛苦的泪水与呼号，其他媒介相继跟风报道，媒介的议程设置便已完成。接下来，基于自然的规范意识，民众对于反规范的行为带有朴素的排斥，再加上媒介的强调和暗含的倾向，他们的第一反应往往就是——必须要制止这种行为！如何制止？所有人都会想到刑法。再然后，大量的民间评论便会涌入编辑的邮箱，编辑只需择取几篇呼吁将该行为入罪的稿件发表出来，“意见环境”便被营造出来了。无须怀疑，绝大多数的民间评论都会这样呼吁，因为写手们知道这是编辑需要的，为了让稿件发表，他们不会不识时务地“替恶人说话”。这种“意见环境”会让普通民众知道社会对该行为的“主流态度”，在“沉默的螺旋”原理作用之下，整个社会的民意导向已经出现——修改刑法，将这种反规范行为入罪，或者加重其刑罚。人大代表们会适时地吸收这种民意，并将其反映给立法机关，请求启动修法程序。在草案审议阶段，媒介会站在当初的立场继续鼓噪，民意的洪流出现了——刑法修改势在必行。

长期以来，学者们关注的往往都是媒介对于司法的影响，却忽视了媒介对于立法的影响。我们天真地认为媒介只是“民意”和“立法”之间的传声筒，却不曾注意到媒介的强大力量，媒介绝不是简单的传声筒，它可以过滤民意，主导民意，甚至可以制造民意。如果是这样，民主立法的价值恐怕就值得商榷了。民主立法也是一把“双刃剑”，如果民意是真的、好的，民主立法将有利于保障人民的利益，如果民意是假的、坏的，民主立法将异化为助纣为虐的“恶魔的面具”。而在媒介的参与下，“假民意”和“坏民意”出现的可能性大大增加了。那么，我们能否成功地鉴别民意真假与好坏，并将“假民意”与“坏民意”逐出立法程序呢？能否在媒介主导下的民意洪流中准确地找到立法所要体现的“公意”呢？在民主立法的制度框架内，这几乎是不可能的，这就是下文将要论述的民主立法的痼疾。

（二）民主立法的痼疾——反对力量的缺失

面对汹涌的民意，有没有足以制衡的反对力量呢？在“人民统治”或“人民主权”的语境下，这种力量恐怕只有人民自己。因此，一旦出现人民“集体失误”或“集体自戕”的局面，根本没有某种外在的力量可以力挽狂澜，这就是民主制度的无奈。仅就民主立法而言，面对媒介主导下形成的民意洪流，谁可以阻止其进入立法程序呢？人大代表可以拒绝转达民意吗？即使可以，人民也可以通过更直接的方式向立法机关陈情。民意进入立法程序之后，谁可以鉴别真伪好坏并将“假民意”和“坏民意”逐出立法呢？立法者可以吗？专家学者可以吗？恐怕都是不行的。

一方面，他们都不具备鉴别民意的资格。人民的意愿是什么？人民的意愿是否对人民有利？只能由人民自己来回答。如果人民坚信这是自己的真实意愿，坚信这是对自己有利的选择，立法者或者专家学者无权予以否定。当然，他们可以大声疾呼，然而，智者的呼吁从来不是扭转民意洪流的强大力量，而往往只能用作青史遗训。足以让人民“集体自醒”的只能是惨痛的现实，然而，这种纠错方式所要付出的代价也是巨大的。另一方面，他们也没有判断的恒定标准。如果说民意的真假可以通过不计成本的全民公决来检验，民意的好坏则是无论如何也无法判断的。判断民意的好坏，只能根据“是否有利于保障人民的利益”，而“是否有利于保障人民的利益”又如何判断？当民意认为某项决策“有利于保障民益”，有没有某种超越人民自身感受的“至高标准”可以否定这一点？似乎是没有的。

因此，一旦民意进入立法程序，便会在诸多民主立法形式的保障下一路畅通，直至转化为法律规范。即使这种民意是“假民意”或者“坏民意”，我们也没有能力进行鉴别，更没有能力将其逐出立法程序。反对力量的缺失，这是民主立法的痼疾。

（三）民主立法的异化个案——现实与假想

现实中最典型的民主立法异化个案，当推危险驾驶、恶意欠薪的入罪。以危险驾驶为例，这种长期存在的反规范行为缘何至今才入罪？为何现在要入罪？很大程度上要归功于媒介。媒介对一系列醉驾、飙车事件的“热处理”引发民众聚焦，接下来便是一系列抨击醉驾、飙车的评论文章集中发表，进而引发网络上的一致炮轰，汹涌的民意出现了。这种民意通过多种途径被传达至立法机关，全国人大法工委适时地将其列入刑法修正案（八）（草案），在草案征求意见阶段，媒介再次聚焦危险驾驶的入罪，继续煽动民意。最终，醉驾和飙车理所当然地入罪了，没有任何力量足以抵挡民意的洪流。

然而，随着刑法修正案（八）的生效实施，大量的醉驾行为被起诉至法院，大量的公民被贴上犯罪人的标签，我们似乎看到了冲动的后果。2011年5月10日，最高人民法院党组副书记、副院长张军在全国法院刑事审判工作座谈会上指出，要正确把握危险驾驶罪构成条件，不应仅从文意理解刑法修正案（八）的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪，要与修改后的道路交通安全法相衔接。当然，对危险驾驶罪的上述解读在学界引发强烈质疑。既然认为如此规定过于严厉，为何当初立法时执迷不悟？既然立法已经明确规定，为何现在又要打破原则？这恐怕就是“媒介立法”的恶果。

当然，我们现在很难说危险驾驶入罪对人民不利或者弊大于利，尽管放弃了一些自由，人民起码得到了一些安全。笔者担心的是，这种“媒介立法”的趋势会持续下去，我们会在民主立法的梦境中无知觉地进行自由的自我剥夺，自由与安全的刑法天平迟早会失去平衡。这不是危言耸听，如果能够掌控某个核心媒体，我们完全能够将某些争议很久的反规范行为入罪，它们与醉驾、飙车和恶意欠薪一样，只不过欠缺了一点“民意”。比如刑法理论界长期存在争议的婚内强奸问题。媒介只需要择取几个典型的婚内强奸案例（这种案例比比皆是），声泪俱下地描述一下施暴者的道德沦丧和受害者的痛不欲生，再从几百篇期待发表的犀利斥责和入罪呼吁中择取几篇集中发表，在很短的时间内汹涌的民意便会如约而至，任何人都无法阻挡这股洪流，包括立法者和专家学者，接下来要做的就是静待刑法修正案（九）的问世。除了婚内强奸，类似的反规范行为还有很多，长期以来，我们基于对自由的尊崇和对刑法暴戾的恐惧而允许这些反规范行为“逍遥法外”。如今，只需媒介利剑遥指，民意浪潮涌动，这种“逍遥法外”将再无可能。然而，笔者担忧的是——在这种极不理性的“媒介立法”之下，我们的自由是否会越来越少呢？

四、结语

在某种意义上，民意犹如猛兽，拥有强大的力量，而且难以驯服。现代传媒的爆炸式发展使得媒介具有了驯服民意的能力，这种能力若使用得当，可以造福社会，若使用不当，则会贻害无穷。同时，媒介的这种驯服民意的能力使得建立在民意基础上的民主立法变得令人担忧——媒介主导下的“假民意”和“坏民意”会沿着民主立法铺设的康庄大道直达立法机关，并且毫无阻力地上升为法律规范，没有任何力量足以阻挡民意的冲击。如果媒介的力量被恶意操纵，民主立法将沦为“恶魔的面具”，沦为剥夺自由的新型手段。

当然，我们也努力相信媒介不会被某些控制力量恶意操纵，故意推动“假民意”和“坏民意”介入立法。可在很多时候，媒介往往是“好心办坏事”，它们只是在竭尽所能地履行自己的责任——揭露丑恶、抨击丑恶、消灭丑恶，它们甚至很自豪自己主导了刑法的修改，认为自己完成了为民请命的神圣职责。只是，它们不曾想到，自己的行为正在逐渐打破自由与秩序的平衡，让刑法在这个崇尚民主的时代变得越发严厉。

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