互联网领域专利诉讼的滥用与规制从反垄断与专利制度的视角

文 / 仲春 / 深圳大学法学院 上海交通大学凯原法学院

专利诉讼是专利权人因专利权受非法侵害而提起的诉讼，本身应属于维护合法权益的正当手段。然而伴随着知识产权的密集化，专利诉讼在市场竞争中频繁地被当作阻击竞争对手的手段。通常，如果企业不是直接的竞争对手，专利诉讼是停止侵权、求得经济赔偿的重要途径。当专利诉讼双方是市场竞争对手时，专利诉讼可成为争夺市场一种手段，即通过专利诉讼抑制竞争对手的市场扩张，实现自身占领市场的目的。

随着专利诉讼在互联网行业变得白热化，专利的多寡直接关系到公司的经营底气。诸多的企业开始在储备专利的同时加入专利混战，期待通过专利战争阻碍竞争对手的前进脚步。专利诉讼的过程和结果对产品的价格、产量、市场竞争产生了深远的影响，专利诉讼本身存在着被滥用的可能。本文着力分析互联网领域专利诉讼对竞争和消费者利益的影响，以及在知识产权法及反垄断法的视阈内，选择哪一种制度来规避这种不当利用更为合适及相关对策探索。

一、互联网行业专利混战的现象与成因

（一）互联网领域陷入专利乱战

互联网作为IT产业的延伸，属于专利密集型行业。进入移动互联网时代后，企业之间的专利诉讼进入混战状态，行业巨头纷纷将专利诉讼作为对抗武器，几乎全球所有主要IT厂商都卷入专利诉讼官司中。仅以移动互联网中的智能手机市场为例，由于目前智能手机相关市场呈现Android、苹果、微软Window Phone争霸的局面，因此智能手机专利战已经成了苹果、谷歌以及微软三大巨头相互利益制衡的重要武器1.近年来几大阵营之间诉讼频发：苹果和三星在全球9个国家和地区针对20多项专利进行了诉讼，相互指责对方“明显侵权”；摩托罗拉与苹果之间发起多次专利诉讼，iPhone 4S一推出，摩托罗拉就在美国起诉苹果公司侵犯其6项专利，要求法院禁售iPhone 4S并赔偿损失；微软与摩托罗拉在美国和欧盟发起了10多起专利诉讼，微软同时在谷歌收购摩托罗拉期间向欧洲委员会积极投诉专利滥用问题；2010年苹果起诉HTC，争议焦点是手机用户的操作界面、底层构架等软硬专利上侵权，同时HTC也向美国国际贸易委员会起诉苹果侵犯其5项专利，要求禁售iPhone、iPad、iPod等相关产品；2010年8月甲骨文起诉谷歌，称其Android手机操作系统侵犯了该公司的Java软件专利等等。。

这些专利诉讼具有牵扯专利数目繁多、企业与企业之间互有专利侵权现象、竞争对手在专利诉讼中多要求竞争性产品禁入市场等特点。例如，在苹果和三星的专利诉讼中，苹果不仅令三星GalaxyTab10.1在德国遭禁售，而且还成功迫使三星GalaxyTab7.7从相关展会上撤走；在摩托与苹果的专利诉讼中，德国曼海姆地区法院一案做出对苹果iCloud和任何能够访问iCloud的设备下达永久禁令的裁决；2012年2月3日，苹果被迫在德国在线商店撤下iPad 3G、iPhone 3GS和iPhone4；在HTC与苹果的专利诉讼中，法院裁定2012年4月19日起对HTC涉及侵权专利的智能手机实施正式进口禁令。

（二）互联网行业频繁专利诉讼的原因分析

1.互联网行业专利丛林现象严重

互联网行业频繁专利诉讼最主要的原因或现实背景就是该行业专利数量快速增长，在互联网这样一个标榜创新的行业，存在严重的专利丛林现象。专利丛林最早由美国专利法专家卡尔·夏皮罗提出，其内涵为“知识产权权利有许多重叠的地方，开发新技术的人必须在专利丛中披荆斩棘，才能获得自己所需的全部专利技术的使用许可”【1】。这样两个数据或许能够帮助我们理解专利丛林现象：一是2011年我国发明专利授权量达到172,113件，同比增长27.4%【2】；二是美国国家商标局2011年8月16日宣布，专利授权量达到800万件。从1836年美国颁布首件专利开始，其每100万件专利授予所需要的年限分别是75年、23年、26年、15年、14年、8年、6年、5年【3】。实现100万件专利授权所需要的时间越来越短。

越过专利丛林在计算机和电信行业中非常重要，一些具有基础性作用且重要的专利会给后期技术开发和产业发展带来禁锢性效果。

越过专利丛林在计算机和电信行业中非常重要。一些具有基础性作用且重要的专利会对后期技术开发和产业发展带来禁锢性效果，专利丛林可能导致技术发展僵化、阻碍革新。由于发明专利授予量排名靠前的行业往往都是半导体器件、移动通信、计算机、生物医药等高新技术领域，因此这些行业中专利丛林现象更严重。以移动互联网行业为例，一款智能手机可能最多涉及25万项专利。在这样一个密集的专利丛林里，专利冲突导致的专利诉讼成为一种必然。经营者经常被动卷入专利冲突，对于产品的开发和投入使用难以控制发展前景。

2.专利战争已经成为互联网领域企业市场战的延伸

互联网行业专利诉讼成为常态，并异化为商业竞争的常用手段。近年来白热化的专利战让企业意识到除了产品竞争，专利优势在关键时刻可给对手带来严重打击。因此企业会使用专利组合，尽量拖累和挤压竞争对手，使得专利战成为企业竞争策略的一部分。在美国，法院判决专利侵权的赔偿费超过上亿美元甚至十亿美元的已不鲜见。专利侵权胜诉可以获得不少的赔偿金，即使未能胜诉也可拖累竞争对手的产品发展步骤，为自己争取市场竞争的宝贵时间。成功的专利诉讼更可以直接将竞争对手排除市场2.实际案例中，确实也有许多企业受专利诉讼所累退出相关产品市场。例如，柯达曾经在1976年推出一系列即时成像相机与胶卷，销售成绩可观。于是宝丽来控告柯达侵犯其快照摄影技术专利，在宝丽来与柯达的长达14年的专利诉讼中，宝丽来最终赢得了9.25亿美元的判决，柯达被迫关闭资产为15亿美元的设备，解雇了700名工人，并花费5亿美元买回柯达在1976年至1985年间售出的1600万架快速照相机。同时柯达花费了1亿美元的律师费用，最终迫使柯达退出了即时影像市场。。

在这样的背景下，企业重视专利的原因从保护知识产权转移到打压竞争对手已经不是短期内的事情。Hell等人对半导体产业的实证研究认为，在一个技术竞争加剧、企业竞争严重依赖创新活动的产业环境里，企业申请专利虽然继续出于一些传统动机，但更多是从战略角度考虑，即构建更大的、自有的专利组合来减低被其他专利拥有者“勒索”的担心，增加交易砝码，以更加优惠的条款获得外部技术【4】。欧洲专利局在2007年一份未来专利系统研究报告中指出：专利不再是企业的防御工具，已经成为企业的核心战略。在接受欧盟委员会征询的企业中，18.7%的企业坦承专利申请的目的就是要阻止竞争对手，而在竞争最激烈的科技行业，持有这种观点的企业会更多【5】。正是出于对专利重要性的认知，企业纷纷加大了专利申请和专利收购的力度。

二、滥用专利诉讼的危害性分析

滥用专利诉讼与“创新”目标相去甚远，是企业排挤竞争对手的手段，对市场公平竞争与消费者福利带来不利影响。

（一）滥用专利诉讼不利于小企业

从国内外互联网行业发展历史来看，大量充满活力的小企业对互联网创新尤为重要，许多领先的互联网公司都是从小企业快速发展起来。互联网行业具有应用为主导、创新底层化的特点。然而，小企业在专利诉讼中基本处于劣势地位，无法在专利数量和财力上与大企业抗衡。大型企业拥有高水平的技术研发队伍、适当有力的专利战略、庞大的专利拥有数量、完善的专利管理制度带来的强大专利竞争优势。中小企业则面临专利困境。为了维护主要竞争对手之间对市场占有的平衡，大企业之间经常互相签订交叉许可协议，即相互允许对方使用自己的专利。如果没有一定数量的专利储备，在市场上就不能与大企业平等竞争，很容易因为侵犯大企业的专利而被逐出市场。

专利多寡体现的不仅是企业的创新能力和保护意识，也体现企业进入市场的长短以及企业的经济实力。申请与维护专利都需要不菲的花费。个人和小企业即使专利被侵权，往往也没有足够的财力和时间去与企业巨头打官司。由于专利具有累积性特点，历史较久、进入行业较早的公司积累的专利更加丰富，这些企业在专利相关市场具有优势地位。在专利诉讼进行过程中，企业需要支出大量费用，例如微软2005年在专利诉讼上的花费为1亿美元左右。一般的小公司根本无法承受这样的支出【6】。这些综合因素使得在专利诉讼中小企业被置于天然不利的地位。

（二）专利诉讼不利于二次创新

在科技领域中，产品之间往往是互相依赖和补充而形成复杂产品系统。科技进步是累积性创新过程，后续创新产品实际生产时，必须得到基础专利许可，否则就会侵权。越来越多的经济学家和法律学者对累积性创新加以关注和研究。累积性创新指产品的最终创新并不是来自于初始发明，而是来自于对创新的更多改进。当创新是累积时，专利法必须决定如何在最初发明者与改良者之间分配权利。因为对最初发明保护过于严格就可能阻碍后续创新。例如Barton就认为，后续创新应该得到更多的保护【7】。

迈克尔·海勒提出了知识产权反普遍使用（the anticommons）概念，来说明过度专利保护对知识传播的负面作用。反普遍使用针对经济学之前提出的普遍使用问题（公用品）3.普遍使用指持有人被授予使用指定资源的权力且无权排除他人使用。当被授权的人过多时，资源就容易出现被过度使用的悲剧，典型的例子是过度捕鱼和过度放牧。，反普遍使用是权利持有人均被赋予了拒绝他人使用稀缺资源的权利，同时无人有效地使用该资源，当数量巨大的持有者被赋予这种排除权利，资源则倾向于未充分使用，从而成为反普遍使用的悲剧【8】。根据该理论，一批专利学者进一步认为赋予太多的专利权会阻碍新产品的发展，尤其是新产品的发展需要使用之前诸多专利的时候【9】。迈克尔·海勒和丽贝卡·埃斯伯格提出了专利的反普遍性应用概念。该概念主要指，当市场主体要进行技术革新或产品开发时，将遇到诸多专利的阻碍，上游专利会设置一些专利障碍，借此收取高额的专利使用或者转让费用。这使得下游产品的开发或者技术革新成本高昂，从而阻碍专利技术的产业化和革新【10】。这些观点之下是对交易成本和战略行为的担忧，有些学者认为应当防止必要性权利的聚集。在赋予发明专利权保护后，由于专利数目过多，而使用每一个专利都必须取得许可，使得资源无法被充分使用，成为后续发明与创新的障碍，这使得原本专利制度鼓励发明创新的目的落空。专利诉讼带来的负面效果则是这些症结的体现之一。

（三）专利诉讼进一步提升专利价格并最终提高产品价格

权利持有人均被赋予了拒绝他人使用稀缺资源的权利，同时无人有效地使用该资源，成为反普遍使用的悲剧。

正是由于认识到专利在市场竞争中的重要作用，企业纷纷通过收购专利来充实专利储备，从而使得专利市场价格被大大抬高。高昂的价格并不代表专利的高质量，而意味着专利泡沫以及企业对专利诉讼的恐惧。2011年7月苹果和微软联合出资45亿美元收购北电网络6500项专利，平均每项75万美元，相当于过去几年中电脑、软件和通信专利平均交易价格的4倍；2011年6月谷歌花费125亿美元收购摩托罗拉，意在其17000项专利。这些费用最终将通过企业出售的产品来回收。

专利的高额使用费也在提高产品价格。很多3G手机价格居高不下的重要原因就是其中高昂的专利价格。4.例如韩国生产的WCDMA制式3G手机的厂商，需要支付相当于手机价格20%的专利费用。如今围绕Android系列手机的专利官司揭示，开源手机操作系统因为开放而使得相关产品价格较低，但是它又会在将来随着专利门槛的提高而失去价格优势。

专利丛林给产品价格带来了更加复杂的不利影响。在经济学中有一个产品的互补性问题。当一个产品必须包含A和B组件，而这两个组件的专利垄断权为不同公司所拥有时，每个公司都会对自有组件收取一个垄断价格。作为结果，最终的组合产品将呈现没有效率的高价，同时产出也很低。因为该问题反映了公司企图收取两个不同的垄断价格【11】。在专利丛林的背景下，现今一个产品包含了诸多专利持有人的多样化专利，会进一步抬高专利在产品售价中的比值。而专利诉讼中的大量花费也必将通过抬高产品价格加以回收。

（四）专利诉讼耗费了大量的社会资源

这种耗费首先体现为企业为专利诉讼前期准备性投入。在专利诉讼的背景下，企业为自保而开始追求专利的数量，采用外围专利抢占战术，诸多缺乏技术创新本质的专利被彻底工具化，成为打击竞争对手的工具。泡沫专利与垃圾专利数量与日俱增，企业需要在申请和维护专利的过程中耗费大量的人力、物力与财力，造成资源资本的浪费。

其次是专利诉讼过程中的花费，包括直接花费以及间接花费。直接花费是公司支出的诉讼费用、律师费用等，而间接花费则包括诉讼对市场的影响从而导致的经营成本变化，上市公司还包括诉讼对公司股票表现的影响。间接成本往往大大高于直接成本。James E. Bessen和Michael J. Meurer对私人提起专利诉讼的成本进行过研究，通过对1984至1999年之间美国股市获得的上市公司的法律诉讼数据研究，他们发现，即使大多数的专利侵权案件采取了和解的方式，专利诉讼的总花费也高于律师费以及专利的价值估计和研发支出。到20世纪90年代末，全美被指控侵权的公司预期每年总共约承受超过16亿美元的花费。2001年美国知识产权法协会（AIPLA）报告中显示，通过对251家律师事务所涉及超过2,500万美元的专利侵权诉讼调查，发现这些官司平均成本为150万美元【12】。八年后，报告显示该平均花费为是300万美元【13】。

除了诉讼双方均需要投入的时间精力与律师费用等成本外，被控侵权的公司还需要承担许多额外的成本。例如法院发布的初步禁令在案件未决时将减少产品产量与销售额。即使没有初步禁令，消费者也可能停止购买相关产品，因为消费者不希望购买产品后得不到后续的支持。在商业市场中，即使是简单的延迟，也会大大提高企业的成本。而在技术日新月异的互联网市场，专利诉讼的延迟将对企业产品发展带来更加不利的影响。

既然滥用专利诉讼造成了巨大的资源耗费以及对市场竞争和消费者利益的不利影响，我们下一步将试图从法律中寻求可能的规制方法。由于本文主要关注滥用专利诉讼对竞争与消费者的影响，因此着重从反垄断法和知识产权法的角度来思考该问题。

三、反垄断法的规制视角

我们首先选择反垄断法的考量是因为前述分析中已经明晰专利诉讼的滥用将对企业公平竞争及消费者保护带来负面影响，而这两点均为竞争法执法目标的重点。通过下面的分析我们将发现，竞争法对于滥用专利诉讼的行为理论上可有所作为，实践中也有案例予以支持，但由于面临较大的争议、反垄断案件实际运作的复杂性等问题，法律执行层面的冲突与不确定将大大降低反垄断法的可为空间。

（一）反垄断在专利诉讼滥用行为中可有所作为

前面我们分析发现，作为一个专利密集型领域，目前互联网行业的专利诉讼已经成为科技企业阻击竞争对手最重要的手段之一，多数专利诉讼的目的从维护合法权利异化为排除市场竞争。这种专利诉讼被称之为掠夺性专利侵权诉讼（Predatory Patent Infringement Litigation），也有学者更加直白地将之称为反竞争专利诉讼（Anti-Competitive Patent Litigation），并且从反垄断法的角度提出了一些规制的理论与方法。在美国法院的一些案例中，被告针对原告的专利诉讼提出反垄断诉讼的情况也较为常见，且有一些成功的案例支持。

如果专利是以欺诈方式获得的，那么由该专利启发的专利侵权案件将可能承担反垄断责任。

总体而言，针对专利案件的不当起诉有三种反垄断理论：第一种是针对无效专利的情形。如果专利是以欺诈方式获得的，那么由该专利引发的专利侵权案件将可能承担反垄断责任。该理论在1965年沃克工艺设备公司诉食品机械化工股份有限公司案件中确立5.382 U.S. 172(1965).在该案中，原告的专利被发现过期。，在该案中，最高法院第一次确认某些情况下无效专利的侵权诉讼可能违反《谢尔曼法》第2条。该案开启了一个新的领域。在此之后，专利欺诈几乎成为专利侵权诉讼中最常见的反诉。

“不守信用”理论（Bad Faith theory）适用于专利虽非通过欺诈或者不公平行为获得，但专利权人在起诉之后获知该专利无效仍然起诉的情形。这种情况下，专利权起诉人将承担反垄断责任【14】。“不守信用”理论确立于1979年美国第九巡回上诉法院的Handgards公司诉Ethicon公司案件。在此之前的Ethicon公司针对Handgards公司的专利侵权案件中，法院在审理中发现，Ethicon公司起诉被侵犯的涉案专利在申请前一年已经被他人公开使用，因此未能赢得专利权官司。专利诉讼案件后，Handgards公司对Ethicon公司发起了反垄断诉讼，本来是希望能够适用沃克工艺案件的先例，然而在审理过程中，Handgards无法证实Ethicon在申请专利时并不知道该专利无效。但第九巡回法院认为该诉讼“不守信用”（bad faith），认为虽然“合法取得但无效”的专利在原告可以证明以下因素的情况下可以构成对反托拉斯法的违反。6.743 F.2d 1282 (9th Cir.1984).要适用“不守信用”理论，原告需要证明：有明确的令人信服的证据证明有问题的专利无效；被告垄断相关市场的具体意图；这种意图成功实现的概率较高；由于专利权人实施专利诉讼行为带来的反托拉斯损害【15】。

“ 总 体 计 划” 理 论（Over Scheme theory）则是专门针对恶意专利诉讼的理论。该理论认为，即使专利是通过合法手段获得且在诉讼时仍然有效，如果侵权诉讼的目的不是执行专利而是消灭竞争者这个整体计划中的一部分，那么专利权人需要承担反垄断责任。这类案件根据诉讼的主观目的来判断专利权人是否需要承担责任。“总体计划”理论确立于Kobe公司诉Dempsey Pump公司案件中。在该案中，Kobe公司是一家油田泵的生产商，占据了油泵市场的主导地位并且有超过70件专利，但只生产单一类型的油泵。Kobe公司实质性拥有与液压泵有关的所有专利，主要来自于购买。当Dempsey Pump公司推出新的液压油泵威胁了Kobe公司的市场份额时，Kobe公司便起诉Dempsey Pump公司并告知客户Dempsey的产品侵犯专利，使得后者的销售陷入停滞。五件涉案专利中的四件无效，一件有效专利被侵犯。Dempsey Pump公司反诉Kobe的行为是非法垄断行为。法院认定该行为构成垄断7.198 F.2d 416 (10th Cir.).。

（二）反垄断法应对专利诉讼滥用行为的困境

虽然反垄断法发展出了较多的理论来应对专利诉讼的滥用情形，但无法否认的是，和针对其他知识产权滥用行为一样，反垄断法在应用到专利诉讼的滥用行为上时，仍然面临着许多的争议与牵制。这主要是因为：

除反垄断法对滥用知识产权行为可加以规制外，如果考虑从知识产权自身制度的改造来防范滥用行为，可相当程度避免法律冲突。

1.使用反垄断法来牵制专利诉讼滥用行为，是用一门法律对另一门法律赋予权利行使过程中的反制，将不可避免地带来冲突和激烈的反对。虽然我国《反垄断法》附则第55条确立了对知识产权行使行为进行反垄断规制的基本原则，但是反垄断法与知识产权法分处两个不同的领域，且都属于国家的基本法律制度，两者之间的关系比较复杂【16】。一直以来，知识产权和反垄断法的关系就是竞争法学和知识产权法学界讨论的焦点之一。两者通过各自不同的机制承担促进创新的任务，但是关注点的不同造成了在具体问题态度上的差异。对于通过反垄断法对知识产权滥用行为的后期调整具有不同的观点。知识产权领域倾向于认为，过分干预知识产权权利人的权利会伤害权利人创新的动力，反垄断法领域认为对滥用知识产权行为的放纵同样会因竞争受到限制而阻碍创新【15】。尤其针对有效专利发起的专利诉讼，专利权人行使的权利具有合法的外衣，因此对其加以反垄断规制更加容易受到批评，导致使用上的摇摆甚至停滞。

2. 证明专利诉讼目的具有较强的主观性，缺乏可明确适用的客观性标准。对于专利权人主观性的证明较难建立客观的体系化标准，法官审理过程中的猜度性与随意性较强，同一类型案件审理的结果可能完全不同，这些都很容易招致批评和质疑。在前述我们提到的针对专利诉讼的三种理论中，如果专利本身无效或具有瑕疵，往往都可以通过知识产权内部制度来对其滥用加以防范。只有“总体计划”理论是契合企业有效专利的诉讼滥用情形。但是在这样的案件中，法院需要证明存在一个整体计划，而独立的侵权诉讼仅仅是开始，这使得专利侵权诉讼中专利权人受到该理论威胁的可能性大大减小。这类型反垄断案件比起一般的反垄断诉讼案件更加复杂，成本巨大，原告成功的可能性非常有限【17】。

3.过多适用反垄断法来克制专利诉讼不利于知识产权法的稳定与实施，过少适用则缺乏实际意义。由于是一门法律对另一门法律行使的后期修正，如果过多使用，会让人产生反垄断法凌驾于知识产权法之上、是上一位阶法律的错觉，降低了知识产权法的可信度和对创新的激励作用；如果实际中较少使用，那么反垄断法这一抵御专利诉讼滥用的武器则缺乏实际意义。实际上，法院行使这一权力非常谨慎，用反垄断法来抵御专利诉讼成功的案例很少，远远未达到成功抵御恶意专利侵权诉讼的效果。

四、专利制度的自我革新——采用适合行业性质的专利制度

除反垄断法对滥用知识产权行为可加以规制外，如果考虑从知识产权自身制度的改造来防范滥用行为，可相当程度避免法律冲突。例如“滥用专利”理论从40年代起就逐渐独立于联邦反托拉斯法来解决专利对美国市场竞争的妨碍问题。法院认为，“滥用专利”行为要比违反联邦反托拉斯法的行为更加容易确立，因为其成立并不一定要证明这种行为对竞争所产生的影响，也不需要证明造成的具体损害；而是可以根据专利权人的许可行为和商业惯例进行判断【18】。

另一个更加根本性的思路是专利制度的自我革新，这是解决滥用专利诉讼问题的适症方法。滥用专利诉讼最主要的危害在于其偏离了知识产权设立的目标，实质上阻碍了创新。而产生这些问题的根源是专利丛林以及劣质、无效专利等知识产权制度内生病症，需要从内部重点医治，外在的手段难以有效革除其内生弊病。现有差异化行业适用一致专利保护的方法严重滞后于行业的发展现状，较长的保护期造成快速创新行业的专利交叉叠加现象更加严重。

除了在法律制度上的革新，如果在专利申请早期能更好地进行筛选将有助于减少机会主义和反竞争性的诉讼，屏蔽无效和低质专利。研究发现，授予专利的范围通常比发明者实际制造的产品范围要广泛，部分原因来自专利制度的故意放任。根据经济学家的实证研究，通常一件专利平均只有18个小时的审查时间【19】，如此粗陋的检查并不能保证专利的新颖性和质量。然而各种因素制约了专利机构更好的表现【20】。在现有专利审查运作机制无法进行根本性改革的前提下，行业特定化的专利制度（Industry-specific Patent System）是较为优选的方案。具体而言，可在多数行业适用较短保护期，少数创新成本极高的行业适用较长保护期。我们仍落脚于互联网行业来谈专利制度自我革新对滥用专利诉讼行为的牵制。

（一）现有解决专利丛林问题的方案分析

一旦围绕某产品的知识产权形成了专利丛林，企业要想有效地开发该产品，就必须向其他许多拥有牵制性和互补性专利的专利权人取得使用许可，并向其支付高昂的交易成本和专利使用费，否则将不可避免地侵害相关专利，面临侵权诉讼的窘境。要想把专利丛林肢解的权利重新整合为可统一使用的权利往往是一个极其缓慢、艰难的过程【21】。正如我们前面所分析的，专利丛林现象是造成企业专利滥诉的客观基础，减少专利丛林可大大提高创新产品的使用。

经济学家和法律专家从专利法的角度提出了不同的方法来减轻专利丛林的危害。Carl Shapiro建议交叉授权和专利池可以有效减少专利丛林，并且对这种安排可以调整和放松反垄断条款。其他经济学家例如Adam Jaffe和Josh Lerne以及法律学者将其研究集中在为美国专利商标局寻找解决方案以及改革的专利审查标准，以更好地为有效专利设置屏障。最后，Dan Burk和Mark Lemley呼吁在不同的行业适用公平的规则，即根据行业性质的不同适用不同的专利期保护。这项建议将导致不同行业专利期的急剧降低，反过来会减少有效专利的整体数量【22】。

专利市场力量的程度从本质上依赖于专利长度、宽度和高度三个要素，三要素的最优化能够使得专利系统在创新与垄断之间找到一个平衡。

就这三种方案而言，均有实现的优势与劣势。交叉授权和专利池不具有强制性质，因此只能在达成共识的竞争者之间实现，在企业刻意排斥某竞争者、竞争者专利持有量不均衡的情况下较难达成；就专利审查标准而言，严格的专利审查标准固然会降低垃圾专利及专利丛林现象，但是同时会显著增加专利局行政成本、造成行政机构的不适当膨胀，并大大降低专利申请的效率；而在不同行业实行不同的专利期也涉及到行业划分的精确性和各行业有效专利期设定科学性与准确性的问题、对未来不断出现行业的评估及行业划分可能带来的利益寻租问题。应当说，没有一个方案可以独自解决专利制度的所有现存问题，这些方法应当被综合地运用更加有效。就第三个方案而言，考虑到行业划分的困难，较为实际的做法是在大多数创新成本相对较低、创新实现时间相对较短的行业实行较短的专利保护期从而大大降低知识产权制度的负面效果和专利丛林带来的专利诉讼滥用问题，只在典型如医药这样创新成本极其高昂、创新时间漫长的行业实行较长的专利保护期。

（二）在快速创新的互联网行业降低专利保护期

1.专利期限的优化

专利市场力量的程度从本质上依赖于专利长度、宽度和高度三个要素。三要素的最优化能够使得专利系统在创新与垄断之间找到一个平衡。其中，专利长度（专利期限）是专利的有效期，也是三要素中相对容易优化的要素。专利长度决定发明人取得专利垄断力量的持续期间，专利长度与专利权人的收益时间成正比。经济学认为，最优的专利长度是缩短专利期对创新获利性降低而形成的边际社会损失与专利垄断期减少带来的边际社会收益相等【4】84。在保护期内，创新成果受到专利制度的严格保护；超出保护期后，专利失效变成公共品。知识产权制度应在公共利益与权利人利益之间寻找平衡点。在向创新者提供一定程度激励的同时，又要防止专利垄断权带来的福利损失。这就是最优专利期限的设计问题。

专利期限在很大程度上影响了一定时期内专利的多寡。专利期限越长，一段时期内专利的数量就越多，反之亦然。因此，适当地降低专利期限可以从数量上大大减小有效专利、缓解专利丛林现象，减轻对后续创新的阻碍。对于缩短专利期最大的担忧来自于缩短后的保护期降低了创新鼓励。因为专利期限越长，企业获得的垄断利润越多，企业获取知识产权保护的激励越大。然而，创新激励并不仅仅来自于知识产权制度，还来自于声誉、国家或企业资金资助、创新产品的市场优异表现，尤其是来自市场对成功创新的激励，才是企业追求的最本质激励。

创新成本是专利保护重要性和专利期设定的重要考量。大多数的医药、生物技术和化学发明需要广泛的专利保护，因为其具有成本高、开发过程不确定性高的特点。而以软件发明为基础的互联网技术则相对迅速、廉价，过时的可能性也更高。因此专利期的良好设置应当考虑行业的特殊性质而加以确立。

但是，专利保护的重要性并不仅仅是一个创新成本的线性函数，它还依赖于发明家从除专利法之外的手段获利的能力。这种获利能力本身也很复杂，很多是行业特定的，决定的变量包括模仿的成本和速度【23】。例如，如果模仿即使在专利制度缺席的情况下也是不可能的，那么专利制度就没有必要。如果模仿足够昂贵和费时，开发者也可以赚到足够的钱来弥补研发成本【23】。对于一些容易被模仿的创新，专利制度就应该予以保护【24】。互联网行业的创新较为容易模仿，因此适度的专利保护是必要的。专利保护的必要性还要看行业是否存在先发优势。先发优势往往可以为企业带来巨大的声誉成本，在具备网络效应的行业，先发优势还可以帮助形成网络效应，即使是适度的领先时间也往往可以带来足够的创新激励，互联网行业是典型具有先发优势的行业，因此保护力度又可在常规基础上适度降低。

2.现有20年专利保护期阻碍互联网行业的快速创新

滥用知识产权并不是互联网行业独有的问题，也不能算作是崭新的问题，但是知识产权对互联网这样一个创新型行业显得尤为重要，由于单个产品集中了更多的知识产权，侵权行为变得防不胜防，知识产权更加容易、更加频繁地被使用来作为打击竞争对手的手段。因此也是本文选择互联网这样一个具有代表性的行业加以研究的原因。

互联网技术是从计算机、电信软硬件技术发展起来的。从软件产业开始，就有专家质疑在这样一个行业适用传统的专利保护方案是不合适的。例如Pamela Samuelson认为，软件创新属于对信息的表达、组织、处理和显示，使用专利制度来进行保护并不合适【25】。但是，单独对某行业技术进行例外保护显然是不公平的，平衡的方法可从专利期缩短入手，技术的快速发展使得我们需要重新审视原有20年专利制度设计的合理性。由于计算机技术的发展和网络的普及应用，信息的传递速度之快和覆盖面之广是以往任何时候、任何手段都难以比拟的，过去需要许多年才能使智力成果得到广泛传播和收回成本、获得收益的过程在网络时代已经大大缩短。同时，互联网技术过时率也大大增加。一般来说，技术每年的淘汰率约为20%，意味着技术的生命周期平均只有五年；而受摩尔定律影响的计算机、软件和互联网行业，技术淘汰率远远超过这个比率。

专利有效期太长意味着后续创新难度加大。由于专利的累积性，大部分的专利都集中在经营历史较长的公司手中，而年轻企业的后续创新很难绕过这些基础专利，这使得行业内的竞争无法在一个公平的起跑线上，构成了对竞争的损害。为了获得专利，企业只好花费巨资去购买，进一步增大了企业的成本，提高了竞争的门槛。互联网技术的发展非常迅速，无须较长的保护期，缩短保护期可以减少专利带来的损害。

3.互联网行业及大部分行业的专利保护期应大大缩短

从计算机软件的发展开始，就有学者建议在市场发展快速的行业适用较短的保护期【26】。例如John C. Phillips建议，对于软件产品的保护期应是三到五年，这个时间既不会妨碍技术进一步发展，也使得发明人有足够时间来对其产品商业化【27】。还有专家提出互联网专利保护时间应在2年以内【28】。

知识产权制度一直面临着对权利人私权保护与社会获取、使用知识的公共利益之间的冲突，法律制定者也不断地在两者之间调试以适应新的平衡。近来，新著作权法草案第四十六条关于 “录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第48条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品” 的规定就引发了广泛讨论。支持者认为该规定是对互联网发展予以了最大的宽容与支持，短期保护可避免垄断高价、促进竞争，促进作品更广泛的流通，鼓励传播。而反对意见则认为是对创作行为的不尊重，是对创作者作品受保护权利的剥夺。

本事件给我们带来的启发是：一、互联网时代以缩短保护期为代表的知识产权制度修改及优化成为一种必然。就专利制度而言，自从越来越多国家加入Trips协定8.协议规定专利可享有的保护期“应不少于自提交申请之日起的20年年终”。后，大多数国家采纳了20年专利保护期。但这一期限自美国代表1985年在乌拉圭回合谈判提出已经过去了25年，结合现代技术的发展进行修订是应有之举；二、知识产权制度已经是目前各国的基本法律制度之一，任何实质性修改都会影响现有利益的分配格局，打破既有平衡并遭到利益受损方的极大抗议。因此修改应考虑公正性、可实施性并最小化制度变动成本。考虑到行业间的公平性，跳出互联网、电信等行业，大多数的行业专利期在现有知识传播加速、创新爆炸的时代背景下，均可以考虑将专利保护期降低到十年甚至五年以内，对于互联网商业模式专利更是应该限制在一年内的时间以免损害竞争。在进行特定的行业划分时，不应分类太细，可考虑按照大类进行管理。

五、结语

专利诉讼频发的根本原因是专利的扩张性发展导致的专林丛林现象。在专利密集的互联网行业，一款产品往往集合过多的专利，且这些专利由不同权利人所持有，这使得专利侵权成为一种常态，专利诉讼也成为企业激烈市场竞争在知识产权领域的延伸。滥用专利诉讼扭曲了市场的公平竞争环境，使得企业将竞争的重点不是放在开发更新更好的产品，而是通过专利诉讼来拖住竞争对手开发的进度以及产品进入市场的速度。专利丛林的存在使得后来者进入变得十分困难，阻碍社会技术进步的积极性；专利技术的重叠性以及技术被多个企业所拥有使得专利应用以及后续创新被阻碍。反垄断发展出相关理论可以就滥用专利诉讼行为个案减少竞争损害，但却无法从根本上解决问题。只有结合社会的发展对专利制度进行行业化的有效改良，对于互联网这样快速创新的行业采用短期专利保护才能大幅降低专利丛林，鼓励创新的使用，从而推动社会的进步。

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