网络时代的版权法律保护问题研究

文 / 张建华 魏重斌 / 北京航空航天大学

一、引言

网络技术的发展给作品传播领域带来的是一场深刻的革命。有着三百年历史的版权制度，因网络媒体时代的到来而受到前所未有的挑战。目前，在世界范围内，网络版权的一些基本规则不仅通过有关的国际公约得以确认，各国立法和司法机构也大都通过立法和实践活动给予贯彻。但是，无论是国际社会还是具体的国家实体，无论是文学、艺术和科学作品的创作者还是使用者，需要的不仅仅是基本的网络版权规则，而是一个完整的网络版权保护制度。本文旨针对网络版权的基本法律问题作实证分析和探讨，并进一步提出网络版权法律制度的规范建构。

二、网络版权的保护主体与归属——网络环境下复杂多变的作者身份认定问题

论及版权，首先必须明确版权主体即作者的身份。我国《著作权法》第11条：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”在传统的“印刷时代”，这个界定基本上具有法理的合理性和操作的实用性；但进入“网络时代”，这个界定正受到高新技术带来的挑战。【1】

作者享有署名权，其有在作品上署名的权利，也有不署名的权利；有署真名的权利，也有署假名、笔名的权利。然而，一旦发生侵权纠纷，不在作品上署名或署了假名、笔名的作者如何主张自己的权利呢？在传统的出版方式下，出版者可以出具相关证据证明自己的真实身份。但在网络环境下，作者可自由地将自己的作品上载到互联网上，自己就相当于出版者，这样自己当然不能在法律上为自己证明身份了，其他人也无法证明。当然，这种法理上的尴尬并不妨碍司法判决。司法审判有着自己的“解释”，如认定某种结果，一方不服，就可采用“举证倒置”要求此方提供不服证据，这多少有点逼人就范的嫌疑。要真正解决这个问题，除了法律作出新的规定外，作者对自己权利的慎用或权利保护意识的增强也不失为一种“自救”的办法。如对自己上网发布的作品尽可能的署真名或添加必要的权利管理信息；可根据有关作品登记办法，在网络上发表作品的前后对作品履行相关登记手续，其登记证书便可作为发生纠纷时作者真实身份的有效证明，并且一旦将作品进行了登记，署名的限制就不存在了。【2】

三、网络版权的保护对象

（一）网络作品的概念

版权保护的是原创性的思想表达而非思想本身。在Feist案中，美国最高法院指出了版权法的两个基本网络作品有两类：一类是网络原创作品，另一类是网络转载作品。”原理：版权保护的目的并非是为了回报作者，而是增加整个社会的知识财富；任何人都不能对“事实”或“思想”享有版权。网络上的作品是否受到版权法的保护，其中争议的焦点是它是否具有版权法要求的可复制性。事实上，作品在网络上的“流动式传输”只是一种表面现象，其本质仍然是固定在有形的物质载体之上的，只是网络作品赖以存在的物质载体不像传统介质那样容易被人感知或触摸罢了，它的可复制性没有受到任何的影响。但不可否认的是，网络环境下的文学、艺术和科学作品的形式还是发生了一定的变化。通说认为，网络空间中一般存在两类作品，即上网作品和网上作品。上网作品，即作品的数字化，是指依靠计算机技术把一定的文字、数值、图像、声音等形式表现的信息输入计算机系统并转换为二进制数字编码，并以这种数字形式存储或在网络上传播。网上作品，即直接以数字化形式表现并在网络上传播。由此，关于网络作品的概念，有两种意见。一种是广义说，认为网络作品是包括上述上网作品和网上作品在内的一切在网络上传播的作品。一种是狭义说，认为网络作品是指网络上发表或传输的作品，即网络作品仅仅指上述网络空间中的网上作品。我同意广义说。

（二）网络作品的界定

作品要获得版权法的保护，必须符合某些实质性要求。我们将这种实质性要求简称为作品版权性（copyright ability），又可以称为作品的构成要素。网络对作品的独创性、实用性以及固定性等构成要素产生了不同程度的影响，【3】虽然作品在网上传播的范围、速度以及数量都发生了极大的变化，使得呈现在我们面前的网络作品具有了太多不同于传统作品的版权性征，但归根结底，决定网络作品形成并存在的构成要素较之传统作品，其实并没有发生本质的变化。【4】

一般认为，构成作品的必要条件是要具有独创性并具有某种思想或美学方面的精神内容，且这种独创性和精神内容要通过一定的表达形式展现出来。我国著作权法实施条例规定：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”从这一规定来看，任何作品（包括网络作品），要得到著作权法保护，必须具有两个条件，即“独创性”和“能以某种有形形式复制”。

文学、艺术和科学作品可以按照不同的标准进行多种分类，在各国版权立法和理论中，一般的基本分类相类似，并且都可以延及网络环境之下。另外，对于网络作品来说，还有一种特殊的分类方法，即从来源上进行划分，网络作品有两类：一类是网络原创作品，另一类是网络转载作品。【5】网络原创作品是指那些从一开始就诞生在网络上并在网络传播的作品，即作品的首次公开发表地是网络。而网络转载作品是指那些在其他媒体上已经公开发表过，网络又将其进行转载的作品。这样界定网络转载作品与通常所说的网络转载是有区别的。一般情况下， 网络转载包括网络转载其他媒体的作品和网络之间的互相转载作品，这可以被称为广泛意义上的网络转载。当然，关于网络作品的种类划分，必将是一个随着网络媒体不断进步、网络版权规则不断完善而逐渐得到解决的理论和现实问题。

四、网络版权的权利内容

（一）网络版权的精神权利

版权中的精神权利，是指版权权利人就其作品所享有的人格方面或精神方面的权利，主要包括权利人拥有的决定披露作品、要求尊重其创作者的地位及其作品的完整性、因其信念改变而追悔或收回作品以及将其作品从发行中撤回等权利。精神权利在各国版权法中的地位是不同的，在一些国家，精神权利可以让与，至少是可以放弃的；但在一些国家，这种约定则是无效的。在不同国家，作者享有的精神权利，尤其是保护作品完整性的权利受保护的程度也是不同的。【6】应该说，即使整个世界进入了以数字技术为支持的崭新信息时代，精神权利无论在实践中还是在理论上仍然具有不可动摇的存在价值。但同时我们也无法否认，数字化所引起的网络交互传输、多媒体创作、全球电子商务等问题，的确为精神权利带来了不少严峻的挑战。【7】只有顺应新技术的要求将传统精神权利制度加以重新构建，赋予全新的内容，我们才能够在充分保护作者权利的同时促进信息时代的发展。要在数字化时代实现对精神权利的重构，无论采取何种具体模式，我们都必须首先将精神权利在全球范围内的协调统一作为基本原则，这是由国际互联网全球性决定的。有些学者认为，要寻找切实可行的标准来协调各国精神权利制度，会因为两大法系在版权哲学上的根本差异而变得十分困难。然而实质上，两大法系就这一问题的差异从一开始就远没有许多人想象的那样巨大，而且近年来更有相互融合的趋势。两大法系在精神权利制度上的趋同为数字时代精神权利的重构奠定了良好的基础，因为只要我们能够找到适用于两大法系的统一标准，也就等于找到了应对数字技术挑战的答案。当然，仅仅考虑数字媒体的要求来设计数字精神权利模式是不切实际的，真正切实有效的模式应该能够全面促进以国际互联网为主的各种新旧媒体的协调发展。世界各国版权界对数字时代精神权利的重构提出了各种建议，主要有：1、日本提出的“放弃模式”，虽具有一定的可行性，但不可避免会带来作者精神权利保护的不安定；2、《伯尔尼公约》确立的“对精神权利的侵犯仅限于有损于作者名誉或声望的贬抑行为”模式，但该主张缺乏明确性和可操作性；3、“将某些改动作品的行为视为合理使用，不构成侵犯精神权利”合理使用模式。但究竟以什么作为考虑因素来判断合理使用行为还值得研究。我认为，第三种模式比较切合实际，在具体判断的时候，考虑被使用作品的性质、使用作品的方式、使用作品的目的与主观状态、使用作品的后果等因素。【8】

将某些改动作品的行为视为合理使用，不构成侵犯精神权利，这种模式比较理想。”

有人认为，网络环境下的作者精神权利主要存在三种类型：确认作者身份权、完整权和协助权。我认为，既然版权中的精神权利是一种因作品而产生的具有人格属性和精神属性的权利，因此，传统精神权利制度中历经百年确立的权利内容一般情况下并不能因网络技术的应用而发生质的改变。但不可否认，由于网络的无国界、非中心化、交互性等高新技术特性，使得网络上传播的作品更容易被下载、使用和处理，对已有作品的任意改动和破坏较之传统情形变得更加可能。【9】但与此同时，正是因为网络的高速率的传输模式，客观上需要各种各样媒体形式的作品在其中传播、扩散，一件作品或多件作品可能在瞬间就可以被衍化为另外的不特定形式的各种作品，这种衍化或许也可以被理解为一种新的创作，但它的完成是以引用、改变别的已经存在的作品为前提的，如果像传统做法那样保护作者的精神权利，相当或大部分网络作品是不可能得以创作完成的。【10】因此，重新加以设定只会遭到更多的麻烦，当然也不能一成不变而影响到网络产业的持续发展。合理的做法应该是，在《伯尔尼公约》确立的大原则的指导下，结合各国的合理主张，对传统精神权利的内容加以梳理和调整，确立符合网络版权制度需要的精神权利内容。因此，我认为主要应包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。【1】126

（二）网络版权的人身权利

经由科学和艺术领域创造者的天才发挥，鼓励从个人的努力中获得收益，这是提升公共福祉的最佳方式。作品之所以能够成为版权法保护的客体，其决定性因素就在于版权所具有的经济权利的性质。总的来说，版权人的经济权利可以分为复制权、演绎权和传播权三大类。

对于网络版权的权利内容，国际条约和各国立法大多采取了新增有关权利内容的方法，其中，WCT和WPPT最早通过立法确立了网络传播权、技术措施权和权利管理信息权，联合国教科文组织与世界知识产权组织关于计算机使用与创作作品的版权问题的建议中指出“权利的内容包括使用的作品的复制权、翻译权、改编权、其他演绎权”。对此，学界也论述颇多，但各不相同，有的学者认为，网络版权的经济权利就是指信息网络传播权；有的学者认为，网络版权的经济权利包括网络传播权、权利管理信息权、技术措施权和数据库权利；有的学者认为包括复制权、传播权、权利管理信息权、技术措施权和数据库权利。我认为，除了复制权、传播权、权利管理信息权、技术措施权以外，版权权利人还应享有演绎权和邻接权，这样界定的目的主要在于，不论是复制权还是传播权，都无法准确概括和包含演绎权和邻接权的内容。事实上，恰恰是这两种权利，其重要性在网络环境下是十分值得关注的。对于这几种权利不妨做如下概括：复制权是整个网络权利存在的前提，传播权是网络版权的基础性权利，演绎权和邻接权是网络版权衍生出来的重要权利，而权利管理信息权和技术措施权是网络版权所特有的权利类型。【3】126

五、网络版权的侵权认定与侵权责任

（一）网络版权侵权的认定

近年来，随着数字化和互联网络的日渐普及，国内外发生的有关网络版权的案件日益增多，网络版权问题已经成为国际知识产权界关注的热点，其中，网络版权侵权问题尤为突出。网络版权侵权，简言之，就是未经网络上传播的作品的版权人许可，而从事了法律授权版权人所控制、限制或禁止的那些活动。【11】探讨网络作品版权侵权问题，必须将其同某一国的法律联系起来，否则很难说明某种行为是侵权或非侵权，即网络版权的侵权认定有地域上的限制。虽然《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和唱片条约》赋予了作者、表演者和录音制品录制者通过网络向公众传播作品、表演及录音制品的专有权，使得一些针对网络作品的不法行为成为国际社会公认的侵权行为，但迄今为止，在网络版权保护领域，各国对于侵权行为的认定还是泾渭分明的。因此，研究网络侵权行为，应结合有关网络版权的国家条约并着眼于一国的国内法的相关规定。

网络版权侵权认定，应对侵权行为和被控侵权作品进行综合性评价，鉴别的关键点应集中在对实质性相似的认定上。”

对网络版权的保护，离不开对侵权行为的认定。在英国，法院采用的方法是三道检验步骤：1、认定客体的相似性；2、判断相似之处是独立创作的成果还是复制的结果；3、如果是复制的结果，是否涉及实质性部分。【12】因此，我认为，网络版权侵权认定，从侵权人角度看，是看侵权人的行为是否符合网络版权侵权的构成要件；从网络作品的角度看，被控侵权的作品必须是复制或直接来源于享有权利的网络作品，即两部作品之间存在着表述上的相同或实质性相似；从二者结合的角度看，应对侵权行为和被控侵权作品进行综合性评价。所以，鉴别的关键点集中在对“实质性相似”的认定上。要认定“实质性相似”必须进行两个判断：独创性和思想表达二分法。首先，网络作品的独创性是对“实质性相似”的否定。美国1976年版权法将其定义为“作者的独立创作”；司法实践通常认为“创造性所必要的水平极低，甚至一丁点足够，绝大多数作品容易达到此标准，只要它们有些创造性的火花，无论多么初级、多么肤浅、多么明显”。【12】571-842其次，“实质性相似”的认定应以网络作品的“表达”而非“思想”为基础，这也正是思想表达二分 法的体现。因此，在进行实质性相似的认定时，要看被控侵权作品借用的是网络作品的“创作构思”还是“载体形式”。如果借用的是创作构思，则不认定为侵权；若借用的是载体形式，则要进行下一步的判断，即权利人和法律是否允许这种相似性。【11】234

（二）网络版权侵权责任

网络上的“冲浪者”常常成为人们关注的焦点，但在网络“游戏”的背后，还有不少提供智力、技术的参与者，正是众多人通力合作，互联网才如此丰富多彩。这些参与者大致可分为三类：网络内容提供者、网络服务提供者和网络内容消费者。这种分类便于分析充当某类角色的主体特征及其所承担的侵权责任；但这种分类并不是绝对的，各类主体的身份和角色有时互有交叉。并可能发生变化，如网络服务提供者可能自设网站提供信息，同时充当网络内容提供者的角色。

根据我国著作权法和侵权责任法的规定，对于版权侵权的归责原则，遵循的是“无过错责任”原则；其二是对于侵权损害赔偿应遵循“过错责任”原则，即根据侵权人是否存在主观过错以及过错的性质、程度来确定损害赔偿责任。当然，在对侵犯版权普遍倾向于适用“无过错责任”原则的同时，法律也并不全是“刚性”的，在对待网络服务提供者侵权问题上，主流的倾向则主张适用“过错责任”原则，我国侵权责任法也作出了回应。【9】312

（1）网络内容提供者的侵权责任

网络内容提供者是指选择某类信息并上载到互联网上供用户访问的一类主体。如果其选择并上网发布的信息有违法或侵权的内容，就有可能为此承担侵权责任。在欧美国家的法律中，网络内容提供者通常被视为“出版者”，对侵犯版权承担“无过错责任”，在我国亦如此，根据《著作权法》的相关规定，网络内容提供者如果未经版权人允许使用版权作品，主要侵犯的是版权人的信息网络传播权。【13】

（2）网络服务提供者的侵权责任

网络服务提供者是指为各类开放性网络提供信息传播中介服务的一类主体。它主要包括5种：网络基础设施经营者、接入服务提供者、主机服务提供者、电子布告板系统经营者、信息搜索工具提供者。网络服务提供者本身并不筛选、上载所传输的信息，它仅仅按照用户的要求传输或接受信息，因此它本身并不直接侵犯版权；不过它在客观上却可能帮助他人完成版权侵权行为或扩大侵权范围，所以它并不能完全置身于版权法之外。【14】所以问题的关键是对于网络服务提供者的版权侵权责任究竟应该适应哪种归责原则？根据《侵权责任法》 36条的规定， 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。 网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。 网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。很显然，在立法上确立了适用“过错责任原则”。

六、我国网络版权保护制度的完善

随着经济和社会的全面进步，网络媒体产业的不断发展，我国已经建立了比较完善的网络版权保护法律制度。但由于我国著作权法中的关于网络版权保护的内容尚有许多方面需要改进，与国际版权保护的一致趋向和网络媒体的现实发展要求仍有一定差距。

（一）法规体系的不足与完善

我国虽然在网络版权的立法和司法实践方面有所作为并取得了一定成果，但网络版权保护制度尚没有形成体系。而对于任何一个已形成巨大产业的对象来说，法律都应该给予体系化的调整，从经济和社会发展来看，网络版权既是一种法律现象，也是一个有着巨大潜力的产业现象。目前，随着我国国情的发展，迫切需要一部全面规范的网络版权法规。无论是飞速发展的网络作品传播产业，还是渴望权利和权益得到保障和实现的版权人以及作品使用者，都迫切需要这样一部专门立法。对于已经出台的《信息网络传播权保护条例》，我认为有必要进一步明确和解决如下问题：《条例》的名称应命名为《网络版权保护条例》，因为信息网络传播权已被我国著作权法定位为版权中的一项财产权，仅仅指代网络环境下的作品传输权，而这部法规所要解决的问题显然要广泛得多。《条例》的调整范围为网络传播作品所引起的所有可能的版权问题，包括但不限于网络环境下的复制、传输；版权人所享有的网络版权的内容不仅包括网络传播权，还应该涵盖因网络传播作品所引起的一切可能的精神权利和其他经济权利，应鼓励对网络传播行为进一步细化，即版权人有权选择他认为合适的明确具体的网络传输方式而不是许可以所有可能的网络传输方式来传播；针对互联网的特点，对特殊网络作品的版权归属及权利保护期作出规定。从平衡和协调版权保护和社会公益的角度，列举出网络版权的合理使用情形。除此之外，应考虑在《条例》相对原则性规定的基础上，由有关部门另行拟制一个统一的网络传播作品的付酬参考标准。

我国关于网络版权具体法律规定的缺失是由于忽视了网络版权精神权利的存在。”

（二）立法技术的不足与完善

目前，我国涉及网络版权保护的法律、法规和司法解释的数量不少，但往往表现为头痛医头、脚痛治脚的特点，缺乏前瞻性。比如，复制权是著作权的各项权利中的一项基本权利，我国著作权法关于复制权的规定，还是传统意义上的含义，但网络上的复制行为也需要纳入著作权法的调整范围，因此，复制权还应包括“以数字化的方式”将作品制作一份或多份的行为。

由于大陆法系和英美法系传统观念的差别，所以版权中的精神权利保护内容在国际条约中鲜有体现，网络版权的精神权利问题也不例外，但给予精神权利以保护是大势所趋。我国《著作权法》第10条对于网络信息传播权的规定可以看出来是将其界定为财产权。但国内很多著述在谈及网络版权时，往往从法条的表象出发，将权利内容一概罗列为信息网络传播权、技术措施权以及权利管理信息权等，而忽视了网络版权精神权利的存在。司法实践中，原告诉称所受到侵犯的权利，往往也局限于上述几种。这种现象虽然不是立法所直接导致的，但也不能不说是一个遗憾。从立法前瞻性、立法技巧来看，立法要给司法实践和学术研究留出一定的余地。

对于一些网络版权问题，我国的相关法律规定不仅矛盾而且不具有可操作性。例如，对于网络媒体转载摘编作品问题，我国立法和司法部门的举动便具有代表性。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，明确了网络环境下的作品转载、摘编法定许可的规定；但我国《著作权法》并未采纳，法定许可并未包括扩展至网络媒体。有了这样的不同规定，却没有配套的具体实施办法，使法律规定基本流于形式，因没有具体的转载摘编报酬标准和办法，大多数网络媒体都没有执行法律规定。

另外，对于一些比较重要的网络版权问题，在修改法律或颁布司法解释时，考虑得不周全，没有对相关问题做出规定。例如对于网络教学使用作品的合理使用与法定许可问题，便没有给予充分重视。我认为，对于网络教学课堂上需要翻译或少量复制已经发表的作品用于课堂教学或科研的，应视为合理使用。另外，在设定网络环境下的教科书和多媒体课件的法定许可制度时，我们应按如下思路来进行：除非版权人事先声明不许使用的作品以外，对于其他已经发表的版权作品，网络远程教育机构为了实施九年义务教育和国家教育规划而举办网络教育时，可以不经版权作品权利人的许可使用该作品片段或短小的文字作品、音乐作品或单幅的美术作品、摄影作品，用以制作网络远程教育的教科书课件。但需要注意的是，这种法定许可使用行为应当指明作者姓名、作品名称和出处，并按规定支付报酬，而且不得侵犯版权人依法享有的其他权利。当然，我国关于网络版权具体法律规定的缺失是有一定的客观和历史原因的，很多问题还有待于学界和实践部门加以探索。但无论如何，对于一些比较重要的大量出现的网络版权现象，需要版权法律法规给出及时的应对。

总结

在我国，进行互联网的商业运营是近几年的事，实践中许多问题需要进一步研究。因此，处理互联网络引起的侵权纠纷，特别是涉外纠纷，应当采取审慎态度。既不能让包括版权在内的知识产权保护问题成为妨碍计算机网络技术发展的因素，也不要以牺牲包括作家、科学家、艺术表演家在内的知识产权拥有者的合法权益来换取互联网等高新技术的推广与发展，更不能为某些利用高新技术和他人知识产权来牟取暴利的不法之徒创造条件。社会主义市场经济是法治经济，我们的法律应当成为诚实劳动者和合法经营者的保护神。就网络版权保护而言，其重要性不断凸显。相对于网络技术和网络媒体的快速发展，我们的网络版权立法、司法实践等领域的进步还是微不足道的。如果网络版权保护制度不能适应网络技术和网络媒体的现实需要，那么这种应网络时代需要而诞生的法律制度将失去其应有的新颖性和实用性。当前，我们必须依据中国的现实，重新考虑并改进我国的网络版权保护制度。只有把握机会，全面与国际先进经验接轨，只有不断加大网络版权保护力度，依法规范网络传播秩序，营造健康有序的网络法律环境，才能保证我国互联网产业的持续健康发展。

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