技术标准的建立与专利套牢问题探析

文 / 蒋洋 / 华东政法大学知识产权学院

一、引言

技术标准指为了实现某个特定的技术目的而对相应的规格或者协议在一定范围内做出的统一规定。这个目的可能是要实现最低程度的安全标准（比如汽车安全带的安全标准）、产生积极的环境效应（比如降低二氧化碳的排放）或者实现不同供应商所销售产品或者技术的互通性（比如TCP/IP,USB,WiFi，GSM以及其他网络与通信标准）。对于第三类而言，那些有意促进技术互通性并且在信息通信技术（ICT）领域中普遍存在的标准而言，通常都是自愿的，也就是说，任何政府或者监管部门都不会要求相关企业必须遵守。恰恰相反，这些市场参与者通常会主动选择遵守互通性的标准从而令他们的产品或者技术能够在网络化的、相互依赖的市场中变得具有竞争力【1】。自发的互通性标准是由一系列不同的组织化机构发展起来的，一般包括国际标准化组织（ISO）、国际电信联盟（ITU）、地区性标准发展组织比如欧洲电信标准协会（ETSI）、专业性和技术性组织比如电气与电子工程师协会（IEEE）以及非正式性联盟比如互联网工程任务组（JETF）和万维网联盟（W3C）。

在今天，技术标准所面临的一个严峻挑战就是专利套牢（Holdup）问题。当对一项新的标准或者某种特定技术进行了不可收回的投资后，就会产生经济学中所谓的“套牢问题”。相对于在标准化建立之前可选择的解决方案所提供的潜在替代技术，这种不可收回的投资使得某项技术被选定为标准后进行配置的成本更低。因此，当体现在标准之中的技术被授予专利时，专利权人就能够在供应商变换之前依据不同的执行成本收取相应的专利费用。换句话说，SSOs在建立标准的过程中并不持有任何专利。相反，其成员也就是标准设定的参与者保留着标准化技术的所有权并且该技术有可能会获得专利。专利权人在标准化进程中可能会借由对专利权的行使，将标准引向自己所持有的专利的方向，或者随后针对标准化的技术寻求专利的保护，然后试图在标准被广泛地采纳或者锁定（lockedin）之后从标准的其他实施者中榨取不合理的许可使用费【2】。从这个角度看，在标准设定的背景下，参与设定标准的专利所有人能够要求远远超于其实际做出的创造性贡献的利益。

另一方面，标准的实施者往往也会遭到专利权人诉讼的威胁。在这种情况下，专利被告会通过支付更多的金钱以与原告进行调解，而被告所支付的金钱往往要比其败诉后法院判定的损害费用以及所产生的许可费用要高得多【3】。 很明显，由于被告在行业中做出的不可收回的投资使得套牢问题集中在了一起。在做出决定选择这个技术而不是其他技术之前，即使它能够很容易地避免专利侵权（如果它知晓该专利存在），由于专利权人可能会收取高额的许可费，它仍然面临着一些威胁致使这些不可收回的投资变得毫无价值。当被告在做出了相应的投资后才知晓专利的存在时，他们往往会被突如其来的诉讼弄得措手不及，毫无疑问，他们将为此支付更多的金钱。换言之，专利权人此时获取了与其专利做出的实际贡献不相符的利益。

有学者认为，专利权人从下游的使用者手中榨取的额外许可使用费也可能会抑制下游企业在专利或者特定技术中的研发与投入，而这些专利或者技术本可能被纳入到标准之中。在某种意义上，最终产品的制造商并不仅仅是专利发明的使用者，恰恰相反，他们可能被认为是连续的创新者【4】。就这一点而言，还有学者认为套牢“很可能会鼓励SSOs避免那些潜在的专利技术”或者诱导其采纳成本高昂的应对措施以消除套牢问题【5】。

专利制度不应当也不能简单地理解为让专利所有人获取最大的回报，尤其是在标准建立之后通过专利套牢，使市场支配力得到大幅加强的情况下。

正是因为专利套牢给工业标准带来了上述如此多的危害与挑战，许多SSOs才为此制定了一系列规则以应对该类问题的产生,我们将在后面进行详细论述。需要明确的是，我们应当将主要焦点集中在竞争性的过程中，而不是如何制订出理论上最佳的知识产权政策【6】。虽然任何约束专利所有人的政策都会降低创新的激励，但专利制度不应当也不能简单地理解为让专利所有人获取最大的回报，尤其是在标准建立之后通过专利套牢，使市场支配力得到大幅加强的情况下；相反，它应当广泛地寻求创新激励从而让发明人做出更大的贡献。

二、SSOs针对套牢问题的解决方案

更为严厉的规则可以缓解专利套牢的问题，但却有可能使专利权人对SSOs望而却步。

总的来说，可以将SSOs的专利政策分为3大类：披露规则、谈判规则以及许可规则。广义上看，披露规则试图消除纯粹的专利套牢问题并允许SSOs的成员根据所披露的信息自己判断是否实施该专利技术或实施该专利可能带来的成本，以进一步调整自己的行为；谈判规则能够促进专利权人与标准的实施者在标准建立前进行谈判，从而更好地反映事前竞争应有的秩序；许可规则在SSOs的专利政策不十分明确、且专利权人并未与技术标准的潜在实施者进行事前谈判的情况下被视为最有效。

（一）披露规则

信息披露规则是指SSOs的成员对其所知晓的必要专利向SSOs或社会公众进行披露的制度。之所以有必要对标准涉及的各种信息进行披露，是因为在市场经济的背景下，大部分技术标准并不是强制性的。也就是说，市场主体对于其产品或服务是否接受某一技术标准具有充分的选择自由，因此，市场主体需要对技术标准进行充分的评估，以判断采纳它将给自己带来的成本。1.需要注意的是，对于某些强制性技术标准，市场主体同样需要对其进行评估，只不过这种评估的选择性相对较小，即要么接受这一标准，要么不接受进而选择退出市场。参见张平主编，《冲突与共赢：技术标准中的私权保护——信息产业技术标准的知识产权政策分析》，北京大学出版社2011版，第31页。若要进行评估，市场主体就肯定需要获取包括专利信息在内的各种信息。

正如前面所讨论的，技术标准化的目的本来是为了建立一种具有互操作性供社会公众共同和重复性使用的规则，以获得最佳秩序和社会效益；而专利权本质上作为一种私权，使得其权利人能够排除他人的使用，两者之间的冲突表现为：只要技术标准覆盖了某个必要专利的保护范围，而参与者很晚才知晓该必要专利的存在，那么专利权人就会套牢整个技术标准从而获得巨大的谈判优势与控制力。因此，SSOs可以要求参与者在标准化进程中对专利做出披露以限制专利套牢。也就是说，“如果所有的参与者被要求在任何版本的标准中披露与他们相关的经济利益，包括所持有的任何专利或者正在进行探索中的技术，其他参与者就能够根据所披露的信息相应地调整他们的行为”【7】。

美国司法部重申，对任何利用SSOs的专利政策固定下游标准产品价格的行为进行审查和制裁。

一般而言，披露规则的范围有多个方面。除了已经公告的专利外，对专利信息的披露也要具体到专利的申请上。由美国国家标准协会（ANSI）参与制定的专利政策指导方针就鼓励SSOs采取相关包含若干要求的程序强制参与人在利用标准的过程中披露专利。例如，联合电子设备工程会议（JEDEC）要求在对正式标准进行商议的期间，应当就任何已经或者还未授权的专利是否要求披露这个问题进行无记名投票表决；欧洲电信标准协会（ETSI）也规定涉及知识产权的披露规则应当包括专利的申请；万维网联盟（W3C）要求披露已经公告的专利申请，包括对标准而言必不可少的未公开的权利要求；以及国际电信联盟（ITU）要求披露必要专利与专利申请的相关信息。

此 外，SSOs的规则通常并不要求专利权人在标准建立之前做出包括提出许可费率在内的许可专利条件的声明。然而，VITA新采纳的专利政策却要求参与者在FRAND承诺的前提下，不仅要披露他们所持有的专利，还包括最高许可费用以及最严格许可条款这样的内容。这样一个事前许可披露政策将会阻止专利权人在标准被采纳和锁定之后向实施者索取一个出乎意料的高额许可费的行为。提前披露许可费率的知识产权政策将使SSOs的参与者可以评估标准被采纳之后使用特定专利技术的成本，并在进行相关标准的技术选定时能够做出更为有效的决定。换言之，如果一个专利所有人所披露的许可费率过于高昂或者多个专利所有人联合对许可费率进行披露时不能预计标准实施后对产品的销售所将获取的利益，那么标准的制定者和发展者能够在理论上调整标准的设计以避免一个或者更多的这样的专利被纳入到标准中，当然，SSOs此时也可以选择不包含这类专利的其他可选技术【8】。此外，VITA之所以要求专利权人事前披露他们最严格的许可条件，美国司法部（DOJ）认为标准制定程序的早期，在决定哪项技术可以包含在标准草案中的时候，工作组的成员可以就每一个可选技术的最严格许可条件进行比较。而规定未披露的必要专利将被强制进行免费许可，在某种程度上就保证了披露的进行。这些信息的披露，使得工作组成员在制定标准时可以做出更明智的决定。也就是说，“最苛刻的许可条件的披露，减少了工作组制定标准的努力，也减少了被专利持有者提出的出乎意料的、高昂的许可条件危害的可能性。”【9】

（二）事前谈判规则

为了更好地履行“公平、合理与非歧视”（FRAND）承诺，一个具有普遍意义的方法是：专利所有人在投入不可收回的投资并对不具有较大吸引力的替代技术的特定解决方案做出协调之前，就包括许可费在内的具体的许可条件进行谈判。事前披露政策的主要吸引之处在于，它在标准被采纳之前，模拟许可人与被许可人之间自愿发生的假想性谈判。在事前谈判中，一个理性的许可人将不愿意支付不合理的价格，比如该价格超出了采取最优技术与可选择的次优技术之间在盈余方面的差别。

针对事前谈判规则，主要涉及两个主要的问题：（1）谈判是在事前还是事后；（2）是集中还是分散的谈判。

对于第一个问题，虽然我们没有看到SSOs的知识产权政策对事前谈判本身持有异议，但在实际中，事前谈判的实施似乎相对较难并且很少出现。没有SSOs会主动地促进或者要求事前谈判；他们将这一行为视为技术性的而不是商业性的，并且事前谈判常常是由那些不对许可条件负责的工程师进行的。我们将在下面讨论，SSOs实际上非常害怕许可费谈判被卷入可能发生的反垄断诉讼中，而在标准制定会议上就特定许可条件进行讨论，可能会产生共谋。比如，ETSI明确地禁止许可费谈判在它的主办下发生：“在企业之间进行的特定许可谈判属于商业性的问题，他们不应在ETSI的框架内解决。技术机构并不是讨论知识产权问题的合适地方，他们没有处理商业性问题的能力。加入ETSI技术机构的成员通常是技术专家，他们不涉及许可问题的法律与商业上的责任。在标准化进程中，在竞争者之间讨论许可问题将会使这一过程变得更为复杂并使其脱离原有的轨道”【10】。虽然美国司法部在对专利权人可能涉及反垄断行为的审查中，并没有对SSOs的成员事前就许可费问题进行共谋这一行为提出相关意见，但它还是重申，对任何利用SSOs的专利政策固定下游标准产品价格的行为进行审查和制裁。

VITA的专利政策与ETSI类似，同样禁止在标准化会议中在成员之间进行许可谈判，但是它要求持有专利的成员公布他们许可费率的上限与最具约束性的免费许可的条件。此外，VITA也鼓励成员披露完整的许可协议草案，如果没有提供类似的草案，就禁止专利权人做出回授或者其他比VITA许可指南更具有约束力的条款。2.Vita Patent Policy，§ 10.3.2.

对于第二个问题，一般认为当网络效应开始显现的时候，接受技术的决定实际上是集中化的。此时，单一的实施者几乎不可能做出单方面的决定来躲避必要技术。3.网络效应是由网络外部性而引起的一系列经济现象，从经济学的角度出发，网络外部性可以解释为“单位产品的价值随该产品的预期销售数量增加。”外部性会令消费者倾向于一个或少数几个网络，其他网络则在竞争中失败，进而当用户的数量达到了一个临界容量就占领了整个市场，形成标准。因此，技术的实施者很难在这种情况下回避必要技术，除非他能放弃该产品而转向其他可替代技术，但必须明确的是，这种转移成本通常相当高昂。因此，在总体水平上，分散化的或者单边谈判并不能很好地让技术适应被选择作为标准的机制。相比之下，集中化的谈判更能适应技术选择机制。

但是，从标准实施者的角度看，要求一个专利权人在标准设定前披露其许可条件可能会令被许可人获得过多的谈判优势。换句话说，众多潜在的标准实施者们在与专利所有人进行集中性的许可条件的谈判时，能够一起向专利权人施加反垄断的压力从而减少许可费的数目，而这个数额通常低于公平的标准。在这个背景下，基于被许可人群体的压力，许可费会可能会降至零，从而引起技术标准中相关专利的贬值。4.这种类型的被许可人通常被称为“买方卡特尔”（buyer cartel）或者“寡头买主垄断”（oligopsony）。当然，也有一些学者认为实施免费许可对于互通性的标准而言是最适当的解决方案。但关于此问题的讨论不在本文的讨论范围内。当专利所有人被允许与标准的实施者在双边基础上进行许可条件的谈判时，上述这种情形是应当避免的。基于以上观点的批评者并没有主张事前政策本身违反了反垄断法，他们只是认为这种政策很可能会在标准化发展组织的框架下鼓励额外的反竞争性行为。

在笔者看来，虽然针对许可费的事前谈判有产生反竞争效果的可能性，但是考虑到事后谈判与许可所带来的专利套牢问题，似乎只有集中性的事前谈判才能平衡这种无效率情形的出现。美国联邦贸易委员会与司法部在2007年联合发布的关于反垄断与知识产权的报告中强调事前谈判能够产生有利于竞争的收益，并表示针对许可条件的联合性谈判应当在合理原则的基础上进行评估。

（三）许可政策

为了提供实施标准所需要的专利而进行的许可，除了满足披露规则以外，SSOs还要求参与人对该许可的条款和条件做出承诺。一些SSOs要求对许可做出具体的承诺，比如，万维网联盟（W3C）只认可能够免费实施的技术，高清多媒体接口（HDMI）联盟则要求实施者签署一份“接管协议”并且缴纳一万美元的年费外加每销售单位0.15美元的专利税。5.W3C的专利政策参见http://www.w3.org/Consortium/Patent-Policy-20040205/ ，HDMI的接管协议参见http://www.hdmi.org/ manufacturer/terms.aspx ，均于2012年2月6日访问。然而，应用最为普遍的政策是要求参与人在“合理与非歧视”（RAND）或者“公平、合理与非歧视”（FRAND）的条件下将他们的必要专利许可给标准的实施者。学者Lemley在一项针对36个SSOs的专利政策进行调查后，发现其中有29个要求其成员在合理与非歧视的基础上许可他们的专利【11】。

在笔者看来，FRAND规则可以被看作是一种机制，在这个机制下，当专利权人与实施者之间没有进行事前谈判或者虽然进行了事前谈判但却并没有一个确定的结果时，SSOs的参与者可以利用FRAND规则解决专利套牢的问题。

接下来的问题是，我们应当如何解释RAND承诺？在理解RAND承诺中“合理的”的内涵时，可以认为专利权人获取的许可费应当等于专利侵权诉讼中专利权人承诺放弃依照损害赔偿额计算的利润损失，“利润损失”类似于专利侵权诉讼中所计算的损失。对此，法院是这么具体操作的：他们假设专利许可人与被许可人之间会进行一场谈判，然后在此基础上大致设定一个合理的利润损失数额。美国联邦贸易委员认为这样的分析会遇到一定的困难，并暗示法院在应用假想的谈判框架时可能会过度地补偿专利所有人。在这里，如果我们略过超额损害赔偿这种有争议的问题，这种事前假想的许可谈判产生的经济价值会是什么？首先，正如经济学家所强调的那样，事前谈判将会补偿许可人的相应福利，而这种福利是通过选择他们的技术作为标准而产生的，不是通过实施者不可收回的投资所造成的协调与交换成本产生的。其次，在一个假想的事前谈判中，还无法知晓专利是否是有效和受到侵犯的。第三，可替代专利技术的存在使得被许可人愿意支付的数额变得有限，这点是最为重要的。在标准被建立之前，当一个专利存在近似的替代技术时，合理的许可费用可能会相当少【2】15。

通过使最终缴纳的专利许可费更加统一，非歧视性规则能够减少事前谈判并颠覆直接采购方的角色，从而防止下游消费者的过度支付。

同时，相关学者认为RAND条款不仅能够保证专利所有人获得特定的损害赔偿，同时也承诺放弃寻求救济禁令以对抗标准实施者的权利。例如，有学者认为，“通过采纳RAND政策……SSOs的参与人……就将不受禁令约束的条款转变为合理许可费责任的规则。”【12】假设现在有一笔交易，如果双方不能对协议达成一致意见，法庭需要决定的唯一问题是：是否有违反合同的行为存在以及违反合同的损害赔偿是多少？对许可协议的条件做出具体的规定，实际上让专利权人放弃基于专利侵权而进行起诉并且获取3倍损害赔偿的机会。

事实上，对“合理的许可费决定”所作的论述已经非常多了，但相比之下，对RAND承诺中“非歧视”的解释就要少得多。一般而言，“给予同等条件的标准使用人以同等的许可待遇，可以维护好下游产品市场的公平竞争，因为专利权人的许可条件直接决定着不同标准使用人商业成本的高低。如果专利权人在进行专利许可时歧视对待不同的标准使用人，会认为造成标准使用人商业成本的不对等，实际上干预正常的竞争秩序。”【9】59

通常有关“非歧视”原则最普遍的理解就是针对许可费用订立统一的价格。正是因为如此，非歧视性要求可能在某些情况下被理解为禁止在专利权人之间以免费的方式进行交叉许可，之所以这么做，也许是因为这种类型的许可会使得拥有庞大专利数量的企业之间彼此互惠而排除了拥有专利数量较少的企业。然而，在免许可费的模式之外，很难看到“统一的许可费”是如何实施的，因为必要专利通常会包含广泛的交叉许可，而该交叉许可的条件在不同的交易中又会有所不同。因此，实践中如何判定专利权人没有进行歧视性许可是一件非常困难的事。

对“非歧视”原则的另一个解释是禁止专利人采用“各个击破”的策略，比如对专利技术施加一个不断增长的许可费策略保证了早期许可的决定性成本要优于后期的。这种解释的背景是当网络效应开始显现的时候，技术提供商可能会（甚至会在其产生之前）使用各个击破的谈判策略来获取比技术的真实价值更高的利益。然而，如果专利权人没有对被许可人做出区别对待的情况下，那么各个击破的策略就不那么具有吸引力了。因此，非歧视性条款能够弥补各个击破策略可能出现的过度收费的情况。另一方面，非歧视要求可能倾向于那些懒于进行事前谈判的直接采购方。通过使最终缴纳的专利许可费更加统一，非歧视性规则能够减少事前谈判并颠覆直接采购方的角色，从而防止下游消费者的过度支付。

三、SSOs解决专利套牢问题的局限性

正如前文所述，私有机构特别是SSOs在消除技术标准中的专利套牢现象发挥着巨大的作用。但是，从实际的角度出发，SSOs的知识产权政策并不总是完美的，或多或少存在着一些问题，下文将讨论SSOs的知识产权政策可能遇到的限制。

首先，在实践中披露程序的执行情况并不理想。其中一个问题是披露规则几乎不要求参与人去检索或者披露该技术领域内具体的知识产权数量，由此而引发的后果是，许多公司仅仅采取了“一大类”或者“一揽子”的披露，这种含混不清的公布只是为了表明他们持有必要专利，并没有提供任何具体的信息。很明显，这些所谓的“披露”并不能为标准开发者们提供任何可以利用的指导，因而也就无从得知究竟哪一部分的技术指标被专利覆盖，哪些专利是有效的并且可以实施的。此外，即使对已经授权的专利做出披露，也无法肯定它最终一定是有效专利，更不要说还在申请中的发明。

披露规则的第二个问题是他们不会保证专利权人能够及早地对信息进行披露。标准委员会可能花费数年才能就某个技术规格达成一致意见。而在这段时间内，有关技术的规范已经开始逐步统一了，为此制造商将会针对早期的技术规格进行设计和市场资源的开发。“尽管SSOs鼓励参与人尽早地披露其所拥有的专利，但与阻止那些投机取巧的专利权人直到很晚才开始披露相比，就显得无关紧要了。”【2】11在等待披露的那个阶段，如果标准的设计规范被重新修改的可能性不大，专利所有人就能在不违背SSO披露政策的前提下，设法把自己放到套牢者的位置上。

其次，对于谈判政策而言，在实践中，SSOs常常对允许事前谈判保持犹豫的态度。虽然在美国司法部的回复中，将SSOs列入私人反垄断诉讼的范畴，但法院是否会把事前许可费率的设定看做是法律问题还尚待分晓。6. 在Golden Bridge诉3GPP一案中，Golden Bridge公司在披露了相关专利并开始就许可协议进行谈判时，结果却发现3GPP的成员重新设定了标准以便不侵犯其专利，Golden Bridge公司认为被告的这种行为促进了共谋。然而，该案中原告的诉讼请求最终被法院驳回。See Golden Bridge, Inc. vs. Nokia, Inc., 416 F. Supp. 2d 525, 528 (E.D. Tex. 2006).有学者认为这些诉讼请求所产生的经济效应都是非常微弱的：当创新者必须与单一的大型用户进行交涉时，这种集体性谈判对创新激励造成的损害就不再大了【6】635。另一方面，也有学者认为我们对套牢问题和寡头买主垄断式的共谋所带来的相对社会成本并没有多少理论或者实证依据。但不管怎样，基于可能招致反垄断诉讼的风险，可以理解SSOs对事前谈判表现出犹豫的态度【13】。

此外，批评者们也认为采取事前政策将会对技术标准的发展产生有害的影响。其中有一条是这么评论的，采取事前谈判将会把标准制定者的目光不合时宜地转移到专利许可问题上来，使得标准发展的整个过程变得更为冗长、成本更高，更为重要的是，过分集中于许可问题将会分散标准化发展组织（SDOs）对标准发展过程中重要问题的处理【14】。因此，虽然事前政策的支持者声称这类政策能够减少专利套牢威胁所引起的标准化进程的延迟，但其批评者则认为这类政策将延长标准化的进程并因此减少了有价值的标准的数量【15】。而SDO成员数量的减少将会削弱其财政力并使其核心技术受到减损。

最后，针对许可政策中出现的免费许可（RF），即SSOs的成员无须收取任何货币补偿。 实践中一些机构的确是这么做的。但绝大多数专利权人都对SSOs采用免费原则持异议态度。对于这种情况，笔者同意专利权人的看法。总体来看，SSOs如果认为技术标准的实施者不应当向发明人支付任何报酬，就显得比较极端。事实上，免费许可所适用的环境也非常有限，一般是在相互交叉许可的情形中，也即存在互惠的基础上使用。因此，对于那些没有专利可与其他成员交换的使用者，则很难获得免费许可。更为糟糕的是，一旦那些真正拥有创新性技术的发明人知晓了这个政策，他们就不会愿意加入该组织，这在某种程度上降低了专利权人参与技术标准制定的积极性。

四、总结

技术标准能够产生多种多样的好处，包括促进竞争，更好地划分创新性的劳动，提高互补性市场的多样性。为了实现这些好处，SSOs鼓励企业对一系列相关技术进行协调性投资，使得对潜在的技术拥有必要专利的企业可以在交易谈判中占据一个强有力的位置。为了阻止专利权人“套牢”实施者，比如考虑到具有竞争关系的技术所具有的内在优势，向标准的实施者索要超过他们在标准制订之前本能够取得的许可费，SSOs就需要对包括披露、谈判与许可规则在内的知识产权政策作出相应规定。许多拥有知识产权政策的SSOs都会鼓励适时的专利披露，并且要求未来的许可人在RAND基础上设定许可费率。

最后需要注意的是，没有一个知识产权政策能够适用于所有的SSOs，他们在某种程度上都或多或少存在着一定的限制，公共政策制订者一方面应当鼓励政策透明，另一方面也要容忍政策的多样化。在工业标准中对专利套牢最好的远期解决方案应当是专利制度的改革，使得在执行新的信息技术之前对必要专利的鉴定与许可变得更加具有操作性。

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