收购中我国国有控股股东诚信义务的特殊性

　　 摘 要：公司在收购过程中控股股东需要承担的诚信义务在我国有其特殊性，要考虑社会公众利益和国家整体利益，顾忌证券市场的安危和民众的声音，随着市场经济的发展，在新的条件下，要建立相应的收购方式，发挥其在市场中的作用。
　　 关键词：控股股东 国家所有权 股权分置 协议收购 邀约收购
　　 中图分类号：F830.91 文献标识码：A
　　 文章编号：1004-4914（2012）05-049-02
　　
　　 公司收购过程中控股股东承担诚信义务已得到广泛赞同，但基于各国的历史、文化、经济发展等情况不同，这一义务履行有着其各自的特殊性。以下就我国收购过程中的情况作简要分析。
　　 一、收购中国有控股股东诚信义务的特殊性
　　 从我国的实际情况看，大多数股份公司除了通常意义上的控股股东外，由于特殊历史背景，存在着国有股“一股独大”的情况。国有股股东权利过于集中的股权结构主要导致三方面的问题：其一，证券市场价格反映功能弱化，进而造成一系列的不良效果；其二，中小投资者无话语权；其三，经营决策受行政因素干扰。
　　 1.国有控股股东的特殊性。在讨论我国国有控股股东特殊性之前，首先来比较一下国有控股股东和非国有控股股东的区别，主要有两点：其一是国有控股股东有双重身份。从理论层面而言，国有股权的最终所有人为全体人民，但国有股权的实际持有和行使主体却各不相同。在目前国有资产管理体制下，国有控股股东作为国有股份的直接持有人，对授权的政府来说是代理人，但对控股的公司来说则是委托人，委托控股公司的管理层管理公司的生产经营活动，即国有股控股股东具有委托人和代理人的双重人格。其二是国有控股股东具有很重的行政色彩，收购等商行为并非纯粹的商行为。在行为目标方面，国有控股股东的行为目标具有公共性和营利性双重属性，国有股份直接或间接由政府部门持有，并处于政府相关部门的直接管理下，行为类似于政府行为，具有公共部门的特性，同时国有股份与一般股份一样，也有追求盈利的行为目标。
　　 2.股权分置改革及收购中国有控股股东的诚信义务。由于特殊原因，我国上市公司的一部分股份上市流通，一部分股份暂不上市流通，形成股权分置格局。股权分置严重影响了证券市场预期的稳定，使公司治理缺乏共同的利益基础，也不利于国有资产管理体制改革的深化，成为完善资本市场基础制度的一大障碍，于是股权分置改革登上历史舞台。股权分置改革主要解决了非流通股东和流通股东之间利益不一致的问题，使股价和市值成为不同类型股东共同关注的目标，夯实了公司治理的基础，对上市公司的治理产生了重要的影响。但在全流通的环境下，股东之间的权利制衡和利益将会出现新的格局，在全流通时代，控股股东的财富和二级市场股价密切相关，这为控股股东侵占中小股东利益创造了新的机会。特别在全流通后，二级市场并购机会增加，上市公司可能会利用假收购和反收购的题材进行炒作。加之政府职能存在“缺位”、“错位”、“越位”问题，政府超越出资人职责对国有控股上市公司进行直接的行政干预仍比较严重。2005年9月4日，由证监会颁布的《上市公司股权分置改革管理办法》对全流通中原非流通股股东课加了一定的义务，第二十三条规定，非流通股股东应当以书面形式做出忠实履行承诺的声明。
　　 国有控股股东在转让控股股份时，不仅仅对其他股东负有诚信义务，甚至还要考虑社会公众利益和国家整体利益，顾忌证券市场的安危和民众的声音。从国有控股股东转让股份在实践操作中体现出来的表面特征和功能来看，隐含着多种法律特性。从微观的角度看，它是国有资产管理部门作为国有企业的股东减少自己持有的股份，转让股权收回投资资金的一种市场投资操作制度，是一种商事法律行为，行为的直接目的是追求收益的最大化和风险的最小化。并且从已实施的国有控股股东转让股份的行为来看，政府想通过一种私法领域的市场操作行为来转让国有股份，使国有股以更有利的价格出售，以筹集到尽可能多的资金，但国有股份转让并非是一种纯粹的市场投资操作制度。国家在实际操作这种宏观调控性质的行为时，采用了股权转让这一具有商法性质的市场操作行为，但这只是实现其目的的 “载体”，实际在股权转让行为中，国有股的股东既充当了“国有资产所有者”的角色，想追求股权转让收益的最大化，又充当了“公共政策的制定者和社会职能承担者”的角色，维护证券市场的稳定和发展，保护证券投资者合法权益的实现，保障国有经济的战略调整等。分析看来，收购中国有控股股东转让股权是一种不同于普通股东的股权转让行为，国有控股股东在转让过程中承担了比非控股股东更多的义务，其承担诚信义务的对象也不仅仅限于公司的其他股东。
　　 二、两种收购方式中国有控股股东诚信义务特殊性的表现
　　 公司收购有两种方式：协议收购和要约收购。这两种方式在我国的法律法规中均得到了确认。
　　 1.协议收购中国有控股股东诚信义务的特殊性。协议收购是指收购人与目标公司的股东在有价证券市场外就目标公司股份的价格、数量方面进行私下协商，购买目标公司的股份以控制目标公司的法律行为。协议收购往往涉及控制权的转移，出售人在出售股份的同时也将其控制权转移于收购人，因此，其收购价格的构成中不仅包括股份的价值，还包括了控制公司、指派公司经营层的权力，由此产生了控股权溢价。
　　 我国上市公司的收购主要是通过协议转让国有股和法人股来实现的。协议收购的主要优点是其收购成本较低，对股市冲击较小，但在信息公开、机会均等、交易公正等方面具有很大的局限性。由于协议收购中存在较多的行政干预行为，加之我国信息披露制度也不够完善，上市公司有关资产重组的信息披露不够充分，运作过程也不够透明，导致上市公司信息披露的真实性、准确性和完整性难以实现，容易引发上市公司控股股东和中小股东之间信息的不对称和不完全，进而损害中小股东权益的行为。《证券法》第九十四条确立了协议收购的合法性。那么如何最大限度的发挥该制度的优点、限制其缺点成为制度设计的一个重点。协议收购的方式存在着可能损害其他股东权益的弊端，比如由于信息披露制度的不健全可能造成内幕交易等损害中小股东权益的情况发生，虽然《证券法》和《上市公司收购管理办法》都对信息披露做了规定，但仍有一些问题。协议收购是在私下进行，有关信息可能不公开，即使达成协议后及时予以披露也不全面不充分，损害了其他股东的利益。但就目前我国国情及协议收购的优势而言，协议收购在很大程度上仍有适用的必要及存在的价值。2009年5月1日起施行的《金融企业国有资产转让管理办法》（简称《办法》）要求，经国务院批准或者财政部门批准，转让方可以采取直接协议转让方式转让上市公司国有股份。这些规定有助于规范控股股东在协议收购中的行为，进而保护中小股东的利益。但也应当看到国有控股股东转让股权应当根据市场化的原则履行诚信义务，而国有控股股东转让股权时还要及时按照规定程序逐级书面报告省级或省级以上国有资产监督管理机构履行书面报告等诚信义务，在私法领域里书面报告、批准等公法行为的存在对公司的发展、整个资本市场的有效运转都会带来一些不利影响。
　　 2.要约收购中国有控股股东诚信义务的特殊性。由于中国上市公司特殊的发展历史，自愿要约并非是《上市公司收购管理办法》主要的规制对象。另外因为收购人要约收购上市公司时可能需要受让较大比例的国家股、法人股，并因此产生强制性全面收购义务，使强制要约收购的规制在规定中占据了相对重要的位置。要约收购是向非特定人发出的，面向目标公司全体股东，对控股股东和中小股东应一视同仁，控股股东接受要约而出让控股权并没有侵害中小股东的利益，但这需要相应的制度做保障。《上市公司收购管理办法》第二十六条规定了持有同一种类股份的股东应当得到同等对待。
　　
　　 要约收购分为全部要约收购和部分要约收购。全部要约收购对所有股东的权益平等对待，部分要约收购存在对目标公司股东的不公平隐患。由于收购人通过部分要约收购获得目标公司控制权后，未接受要约的股东就处于弱势地位，收购人极有可能滥用控制权损害中小股东的利益。并且在部分要约收购中，个别受要约人无法得知其他人是否会接受要约，以何种条件接受，这将会对不同地位的股东产生不同的效果。在我国，由于各项法律制度并不健全，且又缺乏类似美国司法审查的保障机制，于是规定强制要约收购制度以保护中小股东的合法权益不受侵害有着重要意义。《证券法》第八十八条第一款规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之三十时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。同时，强制性要约收购制度也构成上市公司收购的一大约束性屏障，而上市公司的收购又具有重要的经济价值，如何能使收购的经济价值得以体现并兼顾到中小股东的利益是制定法律法规时重点考虑的问题，《上市公司收购管理办法》第六章就强制收购的豁免做了较详细的规定，使得具有特定豁免条件的上市公司收购不致因强制要约收购义务的存在而难以进行。证券法和上市公司收购管理办法等法律法规中对要约收购的规定还不尽完善，需要进一步研究实践中存在的问题，逐步加以完善。比如应当确立最好价格规则，这也是目标公司股东待遇平等原则的基本内容。再如收购后续行为也应该加以规制，因为收购结束后，收购人总会采取的一些后续行为，这些行为会直接影响目标公司中小股东的利益，证券法对收购完成后的行为做了相关规定，但对于收购失败后的行为未加以规定，而在实践中会有目标公司控股股东假借收购行为损害中小股东利益的情况发生。股权分置改革已经完成，市场经济的发展也取得了巨大的成果，在新的条件下我们需要大力加强建立要约收购制度，一方面可以弥补协议收购的弊端，还能规范收购人控制公司的行为，更为重要的是在保护目标公司中小股东利益方面有着不可估量的作用，相信在新的机遇下，要约收购作为重要的收购方式将会发挥其应有的价值和作用。
　　
　　 参考文献：
　　 1.上海证券交易研究所研究中心.中国公司治理报告（2006）：国有控股上市公司治理[M].上海：复旦大学出版社，2006
　　 2.王林清.证券法理论与司法适用[M].北京：法律出版社，2008
　　 3.上海证券交易研究所研究中心.中国公司治理报告（2006）：国有控股上市公司治理[M].上海：复旦大学出版社，2006
　　 4.赖华子.论国有股减持的法律性质[J].前沿，2004（12）
　　 5陈真，南溪.上市公司收购法律制度比较研究[A].民商法论丛[C].北京：法律出版社，2005
　　 6.王保树.公司收购：法律与实践[M].北京：社会科学文献出版社，2005
　　 （作者单位：晋中职业技术学院 山西晋中 030600）
　　（责编：吕尚）