代建制下项目管理承包模式的合同结构

　　摘要：政府投资项目是全社会固定资产投资项目的重要组成部分，因其具有投资大，公益性等特点，为经济和社会发展做出了巨大的贡献。但是，由于在项目管理方式上存在问题，政府投资项目“三超”现象比较普遍，腐败事件时有发生，投资效益往往不能最大化。近年来，不少地方已经意识到对现行政府投资建设项目管理方式改革的必要性和紧迫性，开展了积极的探索，取得了良好的成效。这当中，比较成熟和先进的一种管理方式就是对政府投资项目实行“代建制”。本文主要研究代建制下代建公司的项目承包模式的合同结构，以及如何加强合同管理。
　　关键词：代建制的合同模式　代建合同结构　代建合同管理
　　中图分类号：F284　文献标识码：A　文章编号：1672-3791(2012)01(b)-0181-02
　　1　代建合同模式与项目范围
　　1.1　代建制的合同模式
　　(1)“代建制”试点中的三种合同模式。
　　①第一种模式：“委托代理合同”模式，如图1。
　　
　　特点：项目建成后的“使用单位”不是“合同当事人”；项目投资资金的管理权仍然掌握在投资人(“项目法人”、“项目业主”)的手中。
　　优点：可以实现防止公共工程招标中的腐败行为和对公共工程建设的专业化管理的政策目的(在项目工程的使用单位或者管理单位尚不存在的情形，适于采用此模式)。
　　缺点一：相当于政府投资主管部门自己作为建设单位“包揽”项目工程建设，然后将项目工程“分配”(“划拨”)给使用单位，将“政府投资”变成了“公房分配”，不符合改革政府投资体制的政策目的。
　　缺点二：使用单位不是“合同当事人”，难以发挥使用单位的积极性，甚至使用单位不予协助、配合，增加工程建设中的困难。
　　②第二种模式：“指定代理合同”模式，如图2。
　　
　　特点：投资人(“政府投资主管部门”)不是“合同当事人”；投资和资金的管理权掌握在使用单位手中。
　　优点：可以实现防止公共工程招标中的腐败行为和实现公共工程建设的专业化管理的政策目的。
　　缺点一：投资和资金的管理权仍然掌握在使用单位手中，实际上未对现行投资体制进行任何改革。
　　缺点二：投资人(“政府投资主管部门”)不是“合同当事人”，政府投资主管部门在选定代建单位后，实际上不可能对项目投资资金的运用和工程建设施工进行有效监督。
　　③第三种模式：“三方代建合同”模式，如图3。
　　“三方代建合同”除规定代建单位的权利、义务和责任外，还明确规定以下几点。
　　“政府主管部门”的权限和义务：对代建单位(受托人)的监督权、知情权；提供建设资金的义务。
　　“使用单位”的权利和义务：对代建单位(代理人)的监督权、知情权，对所建设完成的工程和采购设备的所有权；协助义务、自筹资金供给义务。
　　优点：可以发挥三方当事人的积极性，实现三方当事人的相互制约。可以防止公共工程招标中的腐败行为，实现对公共工程建设施工和项目投资资金的专业化管理，保证工程质量和投资计划的执行，实现政府投资体制改革的政策目的。
　　(2)完善“三方代建合同”模式。
　　“三方代建合同”模式能够较好地实现推行代建制的三项政策目的。但“三方代建合同”模式也存在问题，问题的关键在于，作为“行政机关”的“政府投资主管部门”或者“发展改革委员会”，不宜直接成为代建合同的当事人。因此，解决问题须从改变出面签订合同的“委托方”(即“政府投资主管部门”)的性质入手。
　　如果能够在“政府投资主管部门”之下，设立一个具有法人资格的“投资项目管理机构”，由该“投资项目管理机构”出面选择代建单位，并与代建单位、使用单位签订“三方代建合同”，即可使“三方代建合同”成为符合现行民法通则和合同法规定的一种“新型合同”类型。
　　1.2　代建项目范围的界定
　　代建项目范围的界定是代建合同管理的基础，依照基本建设规律和代建制的特殊使命(严格控制投资规模，最大限度地发挥投资效益)的要求，为强化管理、便于追溯违约责任，代建项目范围宜界定为：从项目批复立项至保修期结束，而且不宜将代建阶段作进一步细分。
　　(1)项目批复立项应作为代建工作的起点。
　　(2)项目竣工验收不能作为项目代建工作的终点，有必要再延续到保修期结束之日。
　　2　代建合同各方职责
　　2.1　政府部门职责
　　(1)负责审批项目建议书、可行性研究报告，审查确定设计方案，审批工程预算和正式开工计划等。
　　(2)通过公开招标方式确定代建人，并监管代建人履行合同。
　　(3)安排项目年度投资计划并协调财政部门按工程进度拨付建设资金。
　　(4)稽查工程规模标准及实施过程中的重大变更和资金调整计划，协调工程建设中的重大问题。
　　(5)在建设过程中对代建单位依法监督、查处违规现象。
　　(6)组织工程的竣工验收和移交。
　　2.2　代建单位职责
　　(1)办理或协助办理项目报批的相关手续，组织或参加建设方案和可行性研究报告、初步设计委托(招标)工作，并对可行性研究和初步设计方案及概算做好经济技术分析、审核工作。
　　(2)组织工程监理、施工招标和材料设备采购。
　　(3)负责办理开工报告、建筑许可证，施工图审查和工程实施中有关手续。
　　(4)负责工程合同的洽谈与签订工作，对施工合同和建设实施全过程管理。
　　(5)组织工程中间验收和交工验收，按照国家规定对工程质量实行终身负责制。
　　(6)审核、鉴订工程进度报表及提出进度拨款意见。
　　(7)按项目进度要求上报年度资金计划，并按月向建设单位和有关部门上报工程进度和资金使用情况。
　　(8)编制工程决算，负责项目竣工及有关技术资料的整理汇编。
　　2.3　使用单位职责
　　(1)根据本单位的实际需要及发展规划提出项目建议书。
　　(2)在项目方案设计阶段提出项目的具体使用条件、建筑物的功能要求，有关专业、技术对建筑物的具体要求和指标。
　　(3)协助代建单位办理计划、规划、土地、施工等审批手续。
　　(4)参与项目设计的审查工作及施工、监理招标的监督工作。
　　(5)在建设过程中(包括项目的设计、施工、设备材料采购等)提出意见和建议，监督代建项目的工程质量和施下讲度，参与工程验收，负责接收竣工建筑物及其使用和维护。
　　(6)监督代建单位对政府资金使用情况。
　　3　代建合同参与方的冲突解决
　　3.1　代建制中的法律关系
　　3.1.1　行政法律关系
　　在代建项目的建设阶段，建设行政主管部门以及其他国家行政主管部门还将对代建单位及项目专业承包单位的招标、施工、竣工验收等工作进行行政监督，他们之间也将形成一定的行政监督法律关系。
　　3.1.2　民事法律关系
　　在代建制项目的实施过程中，还会形成大量的民事法律关系。当然，这些民事法律关系都是基于合同的签订而产生的，比如委托单位和代建单位签订的代建合同，代建单位与勘察设计、施工、咨询、监理、材料／设备供应单位等专业承包单位签订的一系列具体建设工程合同等等。所以，我们也可以把这些民事法律关系称之为合同法律关系。
　　3.2　代建合同的冲突及解决
　　代建合同与项目管理承包合同虽然有所不同，但就引起合同争议的原因基本一致，主要有合同变更，合同索赔，以及合同终止。
　　在代建合同履行过程中，如果出现上述合同纠纷，根据《北京市政府投资建设项目委托代建合同(示范文本)》通用条件第五十一条规定：在合同执行过程中引起的争议，应当协商解决，如未能达成一致，可提交主管部门协调，协调后争议仍未解决时，应按专用合同条款约定提交仲裁机构仲裁或向人民法院起诉。
　　4　加强代建合同管理
　　代建制的建设项目的实施过程都包括：设计、采购、施工、项目竣工验收和启用等阶段，在这其中合同既是项目实施的基础，也是项目实施的最终目标。项目的质量、进度、费用三大控制的执行过程，实际上也就是合同的管理过程。因此，搞好合同管理对于建设项目的实施具有重要作用。
　　代建项目合同管理的核心是代建承包商。代建承包商要从以下几方面加强合同管理。
　　4.1　加强项目前期工作，为合同管理创造良好的开端
　　(1)调查了解工程概况，对工程项目做深入细致的分析，建立合同结构框架，根据各类不同合同，订立合同条款。
　　(2)承发包双方做好人员、技术、质量保证等等方面的自身能力的分析，以及对整个项目过程中发生的费用的经济分析。
　　(3)在合同评审过程中，认真研究合同条款、抓住重点、分析利弊，为合同谈判做好准备，务必做到合同的公平、严密、合理。
　　4.2　提高管理人员的素质是搞好合同管理的基础
　　(1)因为具体项目的合同条件不尽相同，就要求管理人员要不断的提高自己的专业知识水平以及协调组织的管理能力。
　　(2)由于接触面较广，联系合作方较多，就要求管理人员不断加强道德修养，有高度的责任感和敬业精神，以免影响工程质量、进度和效益。
　　(3)管理人员须透彻理解合同文件，树立强烈的合同观念，坚决服从合同。
　　4.3　正确处理三大控制是搞好合同管理的关键
　　(1)以质量控制为核心。工程各个阶段建立项目质量控制体系，编制项目质量控制计划，明确各阶段的质量控制程序、措施和质量标准。
　　(2)严格控制工程费用，对合同计价进行分解。根据合个分包合同的签订，不断编制工程概算，优化控制工程造价，尽可能节省投资，使工程总投资小于代建承包商向业主保证的最大的合同价格。
　　(3)合理安排工程进度，确保合同按期完成。结合质量、费用进行综合动态控制，并加强中间检查和监督、协