网络服务提供者的版权侵权责任新探

　　摘要：基于《侵权责任法》的相关规定，探讨网络服务提供者的版权侵权责任。认为对网络服务提供者的版权侵权责任应适用过错责任原则；在认定网络服务提供者的过错时，应将“知道”解释为“明知”，并应为网络服务提供者采取必要措施设置必要的门槛；对网络服务提供者的赔偿范围，可采取法定赔偿制度。
　　关键词：网络服务提供者　版权　侵权责任
　　中图分类号：G237　文献标识码：A　文章编号：1009－5853(2011)05－0021－04
　　近年来，网络服务提供者侵害版权的现象在我国频繁发生。2006年7月，因搜狐网擅自转载流行的网络小说《上海相亲情人》，该小说的作者李某将搜狐公司告上了法庭。2011年3月，贾平凹、韩寒等近50位作家联合发表《“3·15”中国作家讨百度书》，称百度文库收录了上述作家几乎全部的作品，并对用户免费开放，但没有取得任何人的授权。造成这种现象的原因是多方面的，既有网络服务提供者法律意识不强的原因，也有利益驱使方面的原因，但根本原因在于我国网络服务提供者的版权侵权责任制度不完善。鉴于此，本文拟结合《侵权责任法》的规定，对网络服务提供者的版权侵权责任作一探讨，以期对完善我国的相关立法有所裨益。
　　1、网络服务提供者版权侵权责任的归责原则
　　归责原则是指确定责任归属必须依据的法律准则，即确定责任的标准和基础。侵权责任的归责原则在侵权责任制度中具有重要地位，它决定着侵权责任的构成要件，损害赔偿的原则、方法和免责事由等。《侵权责任法》第36条第l款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”这一款规定并没有明确网络服务提供者承担侵权责任应适用的归责原则。
　　对网络服务提供者的版权侵权责任采取何种归责原则，在我国学术界和司法实践中存在着争议。种观点认为，应采取无过错责任原则。因为网络版权是种无体财产，它不能如有体财产那样可以占有或向主管机关登记的方式进行公示，积极地排除第三人的侵害，而只能待侵权行为发生后，以被动的方式加以保护。版权保护的被动性及其地域性、时间性的限制，使版权很容易受到他人的侵害且手段也较为隐蔽。连确定侵权行为人的身份都实属不易，要确定侵权行为人主观上是否有过错就更加困难了。另一种观点认为，应适用过错责任原则。主张以侵权人主观上存在过错为先决条件，才能达到版权立法上强调的平衡社会利益和权利人利益的目的。如果对使用网络信息等网络版权行为加以严格限制，仅以造成损害的客观事实作为侵权认定的依据，则势必大大阻碍网络信息传播行为，对于我国正在成长的网络信息传播产业起到负面作用。
　　笔者认为，对网络服务提供者的版权侵权责任，应适用过错责任原则，在过错责任的实现方式上，可采用过错推定的方式，理由如下。
　　其一，若网络服务提供者承担无过错责任，其为了保护自身利益，将大大增加对网络信息的审查和过滤力度。这样，不仅会损害网络服务业的发展，而且由此所增加的运营成本会最终转嫁给消费者，使广大网络用户的利益遭受损害。而过错责任原则的适用，无疑使网络服务提供者从繁琐的信息审核、过滤、删除等细节中解脱出来，从而引导网络服务提供者去从事更具开创性的活动。
　　其二，加入WTO后，我国放开电信领域的外商投资。若网络服务提供者承担无过错责任，会迫使外商对网络服务业的投资向法律较为宽松的国家转移，对我国网络服务业的发展造成损害。可见，将网络服务提供者的版权侵权责任确立为过错责任较为妥当。
　　其三，网络版权侵权行为的发生原因较复杂，技术性强，且在发生过程中版权人往往处于无证据状态，要求其举证证明网络服务提供者存在过错较困难。而网络服务提供者处于占有证据的优势地位。采用过错推定的方式，意味着若有侵权内容存在，则推定网络服务提供者存在过错，若网络服务提供者能够证明自己没有过错，就不承担侵权责任。这样，将网络版权侵权纠纷中较复杂的举证责任转至网络服务提供者，减轻了版权人的举证负担，有利于保护版权人的合法权益。
　　2、网络服务提供者过错的认定
　　网络服务提供者的版权侵权责任包括以下两个方面：一是网络服务提供者自己实施侵害他人版权的行为而应承担的责任；二是网络服务提供者为他人实施版权侵权行为提供服务而应承担的责任。从《侵权责任法》第36条第1款的规定来看，只要网络服务提供者自身提供的内容导致侵害他人版权的，便可认定其存在过错，并应承担侵权责任。对网络用户利用网络实施版权侵权行为的，网络服务提供者若有过错，也应承担侵权责任。对此，《侵权责任法》第36条第2、3款分别规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采职必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，末采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”问题在于，上述规定中“知道”“末及时采取必要措施”的含义十分模糊，而这些用语又与网络服务提供者过错的认定直接相关。
　　2.1　对“知道”的解释
　　众所周知，在现有的立法中，“知道”一般与“应当知道”并用。例如，《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”《计算机软件保护条例》第30条规定“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任。”这表明“知道”与“应当知道”具有不同的含义。而全国人大常委会法制工作委员会民法室在相关著述中将《侵权责任法》第36条第3款所规定的“知道”解释为“明知”和“应知”两种主观状态，即¨要求网络服务提供者在过错而不仅在故意的情形下承担侵权责任”。
　　诚然，网络服务提供者主观认知的过错，应包括“明知”和“应知”两种状态。前者系“实际认识”，是对主观过错的事实认定，是过错责任认定的普遍情形，可依证据判断；而后者系“推定认识”，是对主观过错的法律推定，是过错责任认定的例外情形，须按要件规定严格把握。但将“知道”解释为包括“应知”在内。是不合理的。因为若认为网络服务提供者对网络用户利用网络实施侵权行为负有应知的义务，就会要求其承担对网络用户行为的事先审查义务，而有无事先审查义务，是网络服务提供者与传统媒体的区别所在。最高人民法院《关于侵害名誉权案件有关报刊社应否列为被告和如何适用管辖问题的批复》规定，报刊社等媒体对其发表的稿件负有审查义务，未尽审查义务，造成侵权结果的，报刊社等媒体与作者都应负侵权责任。由于传统媒体都有编辑部，负责对发表的作品进行审查和编辑，若其发表的作品侵害他人版权，则意味着未尽到合理的注意义务，理应承担侵权责任。而网络服务提供者提供的类似于BBs等平台，是开放的，每个网络用户都是网站的“编辑”，可以随时发布信息并且也可以随时删除信息。况且网络上发布的信息是动态的、海量的，网络服务提供者事实上根本无法对这些信息进行全面审查。
　　基于以上分析，笔者认为，应将“知道”解释为网络服务提供者“明知”。关于网络服务提供者“明知”的认定，除可从其接到被侵权人的通知加以判断之外，还可借鉴美国《数字干年版权法》(DMCA)的相关规定进行判断，即需同时满足主客观的两项标准：第一，从客观要件来讲，需侵杈内容本身的违法性明显，如采用谩骂的方式进行侮辱，一般人一看便知是侵权内容。第二，从主观标准来讲，网络服务提供者明确知晓该信息的存在。一般情况下，该信息应存在于服务提供者可以看到的位置，如“榜单、推荐标题等”。
　　2.2　对“未及时采取必要措施”的理解
　　首先，根据《侵权责任法》第36条第2款的规定，网络服务提供者及时采取必要措施的条件是接到被侵权人的通知。这意味着通知是被侵权人的权利，采取必要措施是网络服务提供者的义务，网络服务提供者收到通知后就应对网络上的有关信息进行处理。然而，对网络服务提供者的通知存在大量错误的可能性，若“被侵权人”所认为的版权侵权并不构成侵权，网络服务提供者采职必要措施后，就会构成对所谓“侵权用户”的侵权责任。而要求网络服务提供者来认定网络用户是否构成版权侵权在事实上不可能实现，在法律上也缺乏依据，因为是否构成侵权理当由法院来作出裁判。
　　鉴于此，笔者认为，应为网络服务提供者采取必要措施设置必要的门槛，即被侵权人的通知应符合一定的条件。这主要包括：(1)被侵权人的确切身份证明；(2)被侵权人认为构成侵权的事实、基本证明材料；(3)被侵权人要求采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的内容、网址；(4)被侵权人提供的信誉保证或财产担保。这样，既可限制无端主张网络服务提供者采取必要措施的人滥用通知的权利，妨害互联网的发展。又可增强发送通知的被侵权人的责任感，若网络服务提供者采取必要措施构成侵权的，可以找到发送通知的人，要求其承担侵权责任。
　　其次，网络服务提供者采取必要措施的时间要求。《侵权责任法》第36条第2款规定网络服务提供者应“及时”采取必要措施，至于采取必要措施的具体时间，法律没有作出明确规定。有的人认为，应对“及时”加以明确界定，以方便操作和确定责任。但由于网络技术的繁简程度和网络服务提供者对有关版权信息辨别的难易程度不同，对网络服务提供者采取必要措施规定一个整齐划一的时间要求并不合理。只要网络服务提供者在收到通知后的适当时间内，采取了必要措施，便可认为符合“及时”的要求。若被侵权人与网络服务提供者对是否构成“及时”发生争议，则由法官根据案件的具体情形进行载量。
　　再次，网络服务提供者采取的必要措施的选择。《侵权责任法》第36条第2款列举了网络服务提供者可以采取的必要措施包括删除、屏蔽、断开链接等。但与删除、断开链接相比，屏蔽产生的影响较严重。屏蔽是将匹配关键词的所有信息进行删除或断开，使其不能出现。可见，一旦屏蔽使用不当，便有可能阻碍合法信息的传播。因此，所谓“必要”，应是指只要网络服务者采取的措施足以避免版权侵权的后果即可。若能够采取删除或断开链接的措施，就不用采取屏蔽的措施。
　　这种必要措施可由被侵权人提出，但具体采取何种必要措施，应由网络服务提供者作出判断。因为被侵权人所关注的是避免侵权后果，而网络服务提供者所应当关注的，不仅是避免侵权后果，还应当包括是否限制他人行为自由、阻碍合法信息的传播等因素。如果对必要措施是否必要发生争议，则由法院在确定网络服务提供者是否承担连带责任的诉讼中作出裁决，由法官判断。
　　综上所述，若网络服务提供者在接到被侵权人所发送的符合条件的通知后，末在适当的时间内采取必要措施，便可认定其存在过错。
　　3、网络服务提供者版权侵权责任的承担
　　关于侵权责任的承担方式，《侵权责任法》规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等八种。民事权益在网络空间受到侵害时，主要采取两种方式进行救济，即作为事前救济方式的停止侵害和作为事后救济方式的赔偿损失。网络服务提供者侵害他人版权的，承担侵权责任的方式主要是停止侵害、赔偿损失。
　　根据《侵权责任法》第36条第2款的规定，被侵权人在获得版权侵权的信息后，可通知网络服务提供者，要求其采取必要措施。网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，便是其对停止侵害责任的承担。另外，网络服务提供者对网络用户的版权侵权行为末采取必要措施的，应承担赔偿损失的责任。《侵权责任法》第36条第2、3款分别规定了网络服务提供者与网络用户的共同侵权责任，但二者在责任范围上有所不同。若网络服务提供者接到被侵权人的通知后，未采取或末及时采取必要措施导致侵权内容传播范围扩大的，网络服务提供者对扩大的侵权结果存在过错，应就损害扩大的部分与侵权的网络用户承担连带赔偿责任。若网络服务提供者明知存在版权侵权行为而末采取必要措施的，显然对全部损害结果的发生存在过错，应就全部损害与侵权的网络用户承担连带赔偿责任。
　　至于网络服务提供者版权侵权的赔偿数额，应考虑到网络版权侵权的特征加以确定。就网络版权侵权而言，无形的作品、无形的收益、无形的精神利益、无形的损失等一系列的无形，使得侵权人因侵害版权所获的利益以及版权人所受损失难以计算，因此，适用通常的侵权损害赔偿计算方法，不能有效保护版权人的合法权益，预防和制止网络版权侵权行为。笔者认为，我国对网络服务提供者的版权侵权责任，可采取法定赔偿制度，即由法律直接规定侵权责任人的赔偿数额和幅度，由法官根据具体案情，裁量赔偿金额。目前，这种法定赔偿制的立法模式主要有两种一为单部作品制，美国版权法即以作品的数量来计算赔偿额。二为案件制，我国大陆及台湾地区的版权法即针对版权侵权案件确定赔偿数额。由于我国《著作权法》第48条第2款所规定的50万元以下赔偿数额这巨大的自由裁量空间使法官的灵活性太大，不同法院有不同裁判标准，容易造成执法尺度不一，影响法律的严肃性、稳定性和可预见性。相较而言，美国版权法以每部作品作为适用法定赔偿金的基准，则较为公平，也便于操作，值得我国借鉴。法官裁量网络服务提供者的版权侵权赔偿金额，应主要考虑侵权人的主观恶意程度、权利受到损害的程度、侵权行为持续的时间、范围、后果以及侵权人的实际经济能力等。
　　应指出的是，在网络服务提供者与网络用户承担连带责任的情形下，网络服务提供者的行为仅为间接行为，因而其承担的责任是次要责任，而非主要责任，应根据网络服务提供者的行为的原因和过错程度，确定适当的赔偿份额。当然，在此情形下，网络服务提供者在承担全部责任后，有权向实施侵权的网络用户就自己超额赔偿的部分进行追