职务侵占罪中对于“利用职务便利”的认定

　　一、基本案情
　　
　　马某与班长巡逻时到过所任职务单位的仓库。因此知道8号仓库存放有物资。因工资迟迟未发放，马某产生竊取物资的故意，某日下午，在未经得保安队长同意的情况下将其当天20时至次日8时要值的西南门岗私自换到该仓库岗，并其将竊取仓库物资的想法告知了王某与朱某某。20时许，马某去该仓库值岗，安排朱某某看着保安队长，如队长巡逻短信通知其。后马某与王某用扳子拆卸YORK(约克)Y2-160L-4GW-K电机。因为电机过重，也因为保安队长郭某许，马某遂叫来郭某与朱某某。由二人在仓库口负责望风，王某与马某继续拆卸电机。后四人合力将电机从南墙豁口抬出仓库，并将电机翻运出厂区北墙。王某与朱某某翻至围墙外在电机附近看守，马某回仓库继续值岗，郭某去找运送电机的手推车。8月20日凌晨，四人被抓获归案。被竊电机价值人民币3900元。
　　
　　二、分歧意见
　　
　　对于马某等人的行为性质，存在两种分歧意见。
　　第一种意见认为马某等人的行为构成职务侵占罪。原因在于：马某作为保安，应认定为本单位人员。马某等四人之所以能够秘密竊取得手，关键是利用了马某作为保安员负责看管公司财物的职务便利，而失竊财物应认定为燕山水泥有限公司的财物，因此，马某等人的行为应当认定为职务侵占。
　　第二种意见认为马某等人的行为构成盗竊罪。原因在于：保安员的职责仅仅是看守，而不涉及到对于财物的管理。因此不应当对保安员的职责进行扩大理解。同时，马某等人的主观目的及行为手段主要是秘密竊取。且财物脱离公司的范围不仅仅是出仓库，必须是超出公司的整体监管范围。因此，马某等人的行为应当认定为盗竊。
　　
　　三、评析意见
　　
　　笔者同意第二种意见。认为马某等人的行为应当认定为盗竊。
　　(一)马某等人不具备管理单位财物的职务之便
　　目前，根据对于“利用职务上的便利”的通说观点认为是“主管、管理、经手”单位财物的便利。具体而言，“主管”是指领导人员在职务上具有对单位财物的购置、调配、流向等决定权力。经手主要只是因执行职务而领取、适用、支配单位的财物的权力。管理主要是指对单位财物的保管与管理，如财务会计、出纳员对单位现金的管理。物资保管员对单位购入的物资的管理。由此可见，行为人要么对财物具有决定权，要么对财物具有一定的处置权，要么对财物具有临时的实际控制权。
　　在本案中，马某等人系公司的保安员，而保安员并不具备主管、管理、经手单位财产的职权。首先，水泥公司出具说明证明，仓库保安员不允许动用和使用仓库内设备与电机。因此，其职权只能为仓库外围的安全管理与巡逻，更多的是对于安全环境与人员的管理，而并不能直接作用于仓库内的财物。其次，仓库保安员不同于仓库保管员。享有保管财物的职权的行为人享有对具体财物的直接保护、看管的权力，与主管财物的权利不同，享有保管权的人虽然可以直接接触财物，但是他们无权决定自己所保管财物的使用、调拨等事项，他们只是按照上级主管的指示具体地承办财物的使用、调拨、看管等工作。仓库的保管员就是对财物享有保管权力的人的典型。马某作为单独看护该财物的独立环节，其对于该财物负有看管、防止失竊的职责。但是燕山水泥有限公司对失竊电机另有专门的管理人员，管理人员在马某当班时并不与马某一起在仓库看护财物。因此，马某等人实际上系“保”而“不管”。不具备职务便利。
　　同时，仓库与仓库内财产的关系也是影响马某等人职务范围的重要考量标准。马某等人系仓库保安员，负责对仓库安全的保卫。但是仓库内的财产不同于密封容器内的财物。加封容器与其内容物作为一个有机结合的整体，内容物对加封容器而言存在较强的依附性，无法脱离加封容器而独立存在，二者具有不可分离性。如果撇开加封容器看待内容物，很显然它已经不具有单独对其评价的意义。因此，如果行为人具有了对加封容器的管理权，行为人就在事实上成为财物的支配者。但是本案中仓库内的财物相对于仓库而言，具有较大的独立性，有独立的管理人员及管理制度。因此。马某等人虽然具有对仓库的保卫权，但是不具备对仓库财物的管理权。
　　(二)职权合法性问题在本案中应予以评价
　　在本案中，有意见认为，对于马某等人私自换岗并不影响其对所看守的8号仓库内物资有看管看护的职责。本案中。燕山水泥有限公司对于值仓库岗的保安员资格并没有特殊要求。并且承认保安员轮岗有效，如果仓库内物资发生毁损，水泥公司势必追究当班保安员的责任，并不论该保安员是否系按照保安队的内部换岗规定职守的该岗位，这就意味着任何一个职守仓库岗的保安员对仓库内的物资都有看管看护的职责而不论岗位来源是否合乎规定。
　　在此，存在一个职权合法性的评价问题。我国主流观点认为。职务来源的合法性问题不影响对于行为的定性。我国台湾学者也认为，业务的合法与否不影响业务侵占罪的成立。最高人民法院研究室也曾对“关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题”进行了答复，认为行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚。
　　但是职务来源合法性不影响职务犯罪的认定，大多数情况下发生于取得职务之后进行的犯罪行为。为了实现对行为的有效打击，如此认定无可厚非。但是如果行为人在获取职务之前或之时就具有非法占有单位财物的故意，则职务仅仅是其实施犯罪行为的手段而已，那就不能认定为职务侵占罪，而应当认定为盗竊或者诈骗。
　　在本案中，马某等人在案发之时并非8号仓库的保安员，为了达到秘密竊取单位财物的目的而私自换岗。其犯罪主观目的产生于换岗之前，因此换岗行为成为其为达到秘密竊取目的而创造便利条件的行为。因此，根据主客观相统一的原则，应认定为盗竊罪。
　　(三)财物脱离公司控制的时空间标准决定了马某等人行为应认定为盗竊
　　盗竊罪与职务侵占罪均为财产型犯罪。对于侵犯财产罪而言，财物脱离所有人的控制系一个重要考量方面。在某些情况下，财物脱离所有人控制的时空标准，构成犯罪既未遂的标准，如盗竊罪中，行为人将财物带出财物所有人控制的空间。但是在某些情况下，财物脱离所有人控制的时空标准直接影响对于行为性质的认定。而职务侵占罪中，由于行为人职务权限涵涉的时空范围，直接决定了其使犯罪对象脱离所有人控制是否利用了其职务之便，因此必然决定了其行为性质的认定。具体而言，如果财物最终脱离所有人控制范围系行为人完全利用职务完成，则构成职务侵占罪；如果财物最终脱离所有人控制犯罪并非完全因为行为人的职务之便，还需借助其他条件，甚至其他条件直接决定了行为完成的成败，则不能认定为职务侵占罪。
　　在本案中，马某等人将财物竊取出仓库之后，并没有使财物脱离公司的控制范围，因为还需搬出公司辖地才能最终达到犯罪目的。但是马某等人作为仓库保安员，只能负责仓库安全保卫。因此，其职权只能作用于行为的某一个环节，而不能完全左右行为的最终成败。因此，马某等人的行为不能认定为利用了职务之便，不能认定为职务侵占罪。
　　综上所述，马某等人的行为应认定为盗竊罪。
　　
　　注释：
　　[1]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第581页。
　　[2]林姻聚：《论职务侵占罪的认定》，中国知网硕士论文库。
　　[3]纪翔虎、蔡永彤：《侵占罪中“代为保管”认定的难点与消解——兼论侵占罪与盗竊罪的分野与厘定》，载《中国刑事法杂志》2008年第11期。
　　[4]刘建军：《论职务侵占罪中“利用职务上的便利》，载《法制与社会》2009年第4期。