窃取国有单位煤炭行为的定性

　　[案情]2010年4月14日16时许，扬某(男，40岁，个体运输户)见某国有煤矿门岗处仅昊某(男，38岁，保卫科职员)一人值班，因杨某与吴某曾有交往，递生窃取煤矿内煤炭之念。扬某遂找到吴某与其商量，昊某提出此事要经正在保卫科当班的马某(男，43岁)同意。杨某、吴某便电话与马某联系，三人商定，马某负责调整门岗监控探头角度，昊某负责向杨采提供已作废的出门票，并将车辆直接放行，所得赃款由三人分配。随后杨某开车将64.18吨精煤运出，出售后得款人民币4.5万元。经鉴定。上述精煤价值人民币8.921万元。案发后赃物已被追回。
　　本案争议焦点在于。三人窃取煤炭的行为构成贪污罪还是职务侵占罪。
　　[速解]本文认为，三人窃取煤炭的行为构成职务侵占罪。
　　职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。该罪侵犯的客体是财产，其犯罪对象可以是公共财物，但也包括私营公司、企业的财物。客观方面表现为利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为己有的行为。主观方面表现为行为人的故意，并具有非法占有的目的。犯罪主体是除国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财物的人员以外的公司、企业及其他单位的人员。
　　本案在审理中最大争议焦点是吴某、马某二人是否为国家有企业人员并从事特定公务。从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企事业单位等履行组织、领导、监督、管理等职责。其特点是，关系到多数人或不特定人的利益，具有裁决、判断性质，主要表现为与职权相联系的公共事务及监督、管理国有财产的职务活动。本案中，吴某、马某虽是国有企业职工。并履行特定职责，但其职务活动不具有公务性质。吴某作为保卫科门卫主要是对进出煤矿车辆及人员进行检查登记、对发出煤炭收取出门证等，只是其具体职能范围内的一般劳务行为，并没有代表该国有煤矿履行组织、领导、监管、处分等职责。马某作为保卫科一般工作人员，职责是对矿内安全保卫方面问题做到及时“出警”。有效处置。并保障包括门岗在内的重点部位和矿内区域的巡逻力量，以确保不发生安全问题。另经查明。吴某、马某也只是与该国有单位签订劳动合同的一般普通职员。其具体职务行为也并非依法律上之根据而形成的与职权相联系的公共事务及监督、管理、支配、处置国有资产的职务活动，不具有国家管理的权力性和公务性，因此不能认定为从事公务，只是一般的劳务活动。
　　据此，吴某、马某不属于我国刑法意义上的国家工作人员。而应以一般公司、企业人员论，因此吴某、马某、杨某三人的行为构成职务侵占罪。
　　
　　(作者单位：江苏省徐州市睢宁县人民检察院[221200