谦抑视角下的债权人不当索债行为人罪之探讨

　　本文案例启示：债权人不当索债行为入罪须持谨慎态度。非法拘禁罪表现为剥夺他人人身自由，而非限制人身自由。且须达到一定时间或具备其他情节方可构成。债权人索讨的数额超过既有债权，不必然构成非法占有的主观目的：胁迫他人写下欠条的行为也不同于非法占有他人财物。公平公正是法律的基本价值诉求，私力救济的手段应在法律许可范围，但违法行为不等于犯罪行为，这是刑法的谦抑精神所决定的。
　　[基本案情]被告人管某就职于某建筑工程公司，所在公司老板黄某曾借给被害人沃某人民币174万元(有借据、有见证人证明借据系自愿写下)，后黄某称又借给沃某人民币50万元(无凭证、沃某不承认)。黄某交代其公司员工管某前去催讨债务。管某纠集其他三人(在逃)守候在沃某居住的住宅车库，待沃某出现，管某一行四人将其挟持上车，并将沃某自己的轿车一起开走。期间，有人扇了沃某一个耳光，并威胁其不要乱动。管某一行开车将沃某挟持至一茶馆。后管某等人拿出事先准备好的一张借款协议，沃某在管某等人的要挟下填上个人身份信息，并按对方要求写上应还款数额为350万元，并签字盖印。管某又将沃某的轿车扣押作为还款担保，并要求沃某写下一张内容为“向管某借款50万人民币”的借据，后让沃某离开。沃某被挟持时间大约三个小时。后经鉴定，沃某被扣押轿车价值人民币48万元。
　　问题一：管某的行为是否构成非法拘禁罪?
　　问题二：管某逼写欠条的行为如何定性?
　　问题三：管某扣押被害人轿车行为的定性?
　　
　　一、本案分析与论证
　　
　　(一)管某的非法拘禁行为社会危害性较小，尚不构成犯罪
　　1　非法拘禁的时间只有三个小时：现有证据能够证实的是管某等人受债权人之托索债。其使用轻微暴力。将债务人即被害人沃某挟持三个小时左右，亦未造成伤害结果。虽然非法拘禁罪尚未明确追诉标准。但是从犯罪行为“严重程度社会危害性”的特征解读之，并非所有的非法拘禁行为都要上升为犯罪，刑法的谦抑精神也决定了其打击面不宜过宽。而非法拘禁罪作为持续犯，犯罪行为与不法状态也必须持续一定的时间方可构成。至于持续时间的长短。参照2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，国家工作人员利用职权非法拘禁他人24小时以上，方达到立案标准。举重以明轻。对于刑法上从严要求的国家工作人员非法拘禁，入罪尚且需要24小时的立案门槛，对于普通公民的非法拘禁行为，其追诉标准也不应低此。
　　2　存在一定的被害人过错：双方当事人之间相互熟识，且被害人确实欠钱未还。欠债还钱，天经地义，被害人赖账行为客观上存在一定过错。犯罪嫌疑人的拘禁行为虽为法律不容，但不可否认其存在一定的道义、风俗认同，确系事出有因，社会危害性较小。另外，拘禁过程中没有明显的殴打、侮辱等情节，没有造成人身伤害的后果。
　　3　区分“限制”人身自由的行政违法行为与“剥夺”人身自由的犯罪行为：强制性的剥夺他人人身自由是非法拘禁罪入罪的核心点。缺乏了这一要件就无从来谈非法拘禁罪的成立。剥夺是指完全控制，包括行动自由、通讯自由等，被害人根本不可能脱离或与外界联系。对于非法剥夺他人人身自由的行为，我国《刑法》第238条规定了非法拘禁罪。本案被告人并非完全丧失自由，双方之间彼此相互熟悉，行为过程中还可以打电话，应属于“被限制人身自由”。
　　而对于限制他人人身自由的行为，《治安管理处罚法》第40条规定：“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款：(三)非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的。”所以，从我国对非法拘禁行为的法律评价来看。实际上有着不同的两个方面，即从行政违法的角度去加以评价和从刑事违法的角度去加以评价。在面对具体个案的时候不能将这两个方面的法律评价混为一谈。准确区分非法拘禁行政违法行为和非法拘禁刑事违法行为即非法拘禁犯罪行为，这既是刑事法治的要求。也符合宽严相济刑事政策的基本理念。
　　因此，我们认为此拘禁行为尚不足以构成犯罪，可建议参照《治安管理处罚法》相关规定予以行政处罚。
　　
　　(二)管某逼迫被害人写下数超额欠条的行为也不能认定为犯罪
　　1　主观上，索取法律不予保护的高额利息不能认定为“具有非法占有目的”。被告人管某基于现有债务，根据民间高利贷的利率计算利息，得出应还总数额，并逼迫被害人写下借条，超出的部分实际属于犯罪嫌疑人所认为的“高利息”债务。诚然，如此计算在民法上无法成立，但是不能据此认定其具有非法占有目的。主张利息是债权方的权利，包括是否主张、主张利息的数额多少，但能否得到支持是另一回事。正如强奸案的受害人要求侵权人赔偿一百万，不能据此认定被害人“具有非法占有目的”，而将其定罪处罚。高利贷虽不为法律所支持，但在民间却广泛存在，苛求文化程度不高的犯罪嫌疑人精细准确计算合法的同期银行利率，也未必符合常理。正如我们无法苛求文化程度不高的侵权案受害人。精准计算民法规定的各种赔偿费用、然后提出准确的赔偿数额一样。此外，根据最高院相关司法解释，为索取法律不予保护债务而非法拘禁他人行为。不定绑架而定非法拘禁。其原因也正是在于，为索取债务的主观目的排斥了“勒索他人财物”的非法占有目的。哪怕所指向的债务是法律不予保护的赌债、高利贷之债。本案属于确存在债权债务纠纷的逼写欠条超过数额的行为，系事出有因，应区别于实际没有债权债务纠纷而逼迫他人写欠条的行为，否认其“非法占有目的”的存在。
　　另一方面，双方实际借款数额未能查清，其合法利息也无法计算。被害人与被告人的老板黄某之间确存在债权债务纠纷，至于具体数额存在争议，双方各执一词，目前还未查清，其合法利息无法计算，所谓的超过部分自也无法计算。
　　2　客观上，逼写欠条不等于非法占有财物。欠条在法律上属于债权凭证。逼写欠条其性质是非法获得债权请求权，其能否实现还取决于证据真伪、法院是否支持等因素。持有欠条不等于占有欠条指向的财物。被害人写下欠条也不等于丧失了欠条所指向财物。
　　在此情况下，被害人可以通过多种手段保护自己合法权利，对抗对方的债权证明。如出示其他证据证明自己系被胁迫写下，根据民法原理可以主张撤销该欠条。如果日后行为人越过层层障碍，真的凭此欠条起诉讨债，被害人又丧失其他举证手段，致使被害人蒙受法院强制执行的损失，行为人涉嫌的是诉讼欺诈。当然，这又应另予评价，且已不是本案分析的范畴。
　　3　本案不同于债务人以暴力劫取等方式非法获取债权人借条的行为。债务人以消灭债务为目的，抢劫债权人作为债权唯一凭证的借条。实践中已有案例定为抢劫罪，但本案并非此情形，二者存在较大差异。主观上，债务人存在消灭债务的目的，即应当支付而不愿意支付，其等同于不应占有而占有的非法占有目的：客观上，作为债权唯一凭证的借条灭失，债权人丧失主张债权的可能性，等同于丧失了借条指向的财物。而前文已述，本案并不存在主观上的非法占有和客观上的财产损失，不可类比之。
　　此外，从现有规范看，浙江省公检法三机关于2002年1月9日联合制定的《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》中指出，“债务人以消灭债务为目的，抢劫、盗窃、诈骗、抢夺合法、有效的借据、欠条等借款凭证，并且该借款凭证是确认债权债务关系存在的惟一证明的，可以抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪论处。”该意见也将与借条有关的财产犯罪谨慎限定在上述范围，即债务人将借条灭失的情形，而对债权人胁迫写借条的行为未予涉及。不难推断，制定者已经注意到了二者的细微差别，因此做出上述谨慎的限定。
　　
　　(三)管某关于扣押被害人轿车并逼写欠条的分析
　　被告人管某在被害人无法立即清偿债务情况下，要求对方留下轿车作为抵押，该车价值48万元人民币，而双方可以确定存在的债权债务为174万，因此该扣押行为作为“非典型”的质押行为，系情有可原，可以理解为债权人为了确保实现债权的一种担保形式，在民间也较为常见，不同于非法占有他人财物的主观故意，并不能以此认定其存在非法占有。
　　另外被告人胁迫被害人另行写下“借款50万元”的借条，之所以这样做被告人辩解称“我不想要他的车。扣押这辆车，担心以后说不清，变成自己是抢劫或敲诈”。我们认为上述辩解符合逻辑、也不违背常情常理。退一步讲，没有上述纠葛，纯粹胁迫他人写下欠条的行为，因其客观行为与财产犯罪的差异性，在刑法上也难以定罪。具体原因本文前述部分已经论证，兹不予赘述。
　　综上，我们认为此案系因债权债务纠纷引发的不适当追债行为，其主观上恶性不大，客观上也未造成严重后果，不应认定为犯罪。
　　
　　二、私力救济的限度与刑事惩罚的边界
　　
　　司法实践中，由于债权债务纠纷引发的刑事案件越来越多，本该为权利人的债权方，由于不当追债，不仅没有要回应得债务，还触犯了法律，甚至演化成犯罪行为。如非法拘禁、绑架、敲诈勒索等。司法机关在处理类似案件时，也不断出现罪与非罪的争议。
　　私力救济是人类与生俱来的本能，法治社会也不排斥私力救济，尤其是在公力救济因其效率低、成本高、不确定因素较多等原因，让诸多债权人望而却步的背景之下。私力救济成为很多人的无奈之举。但私力救济不得越过法律限定的藩篱，不得损害他人合法权益和社会公共利益。债权人向债务人索讨债务，往往伴随一定的语言或肢体沟通、协调，直至发展为冲突，如推搡、指戳、纠缠、谩骂、拍桌或轻微扇打，只要情节不是特别严重，一般社会公众多认为情有可原，因而持较为宽容的容忍态度，就不会涉及违法范畴。如果这种冲突上升为殴打他人、限制人身自由或毁坏他人财物等，如本案将被害人挟持三个小时，则其手段行为超越社会容忍限度，演变成违法行为，甚至严重的犯罪行为，如敲诈勒索、绑架、抢劫等。
　　然而，不当的私力救济行为不必然上升为犯罪行为，刑法的最后手段性和谦抑精神决定了刑事惩罚介入私力救济的维权行为应谨慎。一方面。在整个法律体系内，民法、行政法等部门法是统治社会的第一道防线。绝大多数的危害社会行为作为民事、经济、行政违法行为予以制裁，只有当行为达到相当严重的社会危害性程度、采用其他部门法手段难以充分保护时。才动用刑法进行抗制。此即刑法的最后手段性和谦抑精神。如对于三个小时的非法拘禁，以治安违法行为予以处罚即可做到罚当其行，而不上升为非法拘禁罪。另一方面，基于私力救济引发的争端，上升为犯罪行为则须持更为谨慎的态度。私力救济的行为决定了其行为肇始之正当性，也即为救济自己的合法权益，此不同于针对陌生人的抢劫、敲诈或绑架。如若不是手段行为的明显过错，如采取殴打的方式造成被害人轻伤以上、非法拘禁被害人几天几夜、向被害人使用暴力并超出双方确认金额索要财物等等，不应认定为犯罪。
　　随着市场经济的繁荣发展，民事债务纠纷逐渐增多。在处理民事债务纠纷过程中使用过激手段的情形也不断增多。因合法债务引发的非法拘禁类案件随之呈现上升趋势。如果我们一味的、机械的强调惩治犯罪嫌疑人就会出现司法公正性的失衡情况。今天的刑事案件的被害人原先是民事案件中的违法者，而今天的犯罪嫌疑人原先却为民事法律关系中的合法者。原先的合法者由于缺乏法制观念或者在维护自己正当权益的时候采取了轻微的违法行为就成了刑事违法者，而原来本来应当履行债务的义务人因为遭受一点不当的行为却可以成为暂脱债务的胜利者，实在让人感到司法天平的不公。刑事司法实践中不能仅仅关注某一方当事人的权利保护，而应当兼顾各方的利益。也就是说，无论是对于被害人，还是对于犯罪嫌疑人，都要遵循人权保护的要求，需要讲究一个公平原则，双方的正当法益都要得到刑法的保