一、基本案情
被告人甲办理了多张信用卡以卡养卡,后因赌博欠债无力还款,便对被害人乙承诺。由乙先向甲的银行信用卡存八两万元,待完成信用卡还款业务后乙可以再将钱刷出,事后给乙300元好处费。为使乙对自己深信不疑,甲将自己的银行信用卡和身份证全部交给被害人保管。2011年1月16日,乙按照约定通过网上转账将两万元钱存入该信用卡,可是第二天乙却发现根本刷不出来钱。原来被告人甲看到手机上的存款短信提示后,已经用该银行信用卡的金卡(与其给乙的卡系母子卡)偷偷将2万元现金迅速刷走。一心想得到好处费的乙发现上当,再联系甲时已经联系不上了。
二、分歧意见
第一种意见认为:被告人甲构成盗窃罪。
第二种意见认为:被告人甲构成诈骗罪。
三、评析意见
笔者同意第二种意见。
首先,诈骗罪要求被害人具有处分行为。在诈骗犯罪中,骗取行为往往需要被害人的配合,被害人对自己的处分行为及可能带来的法律后果具有清楚的认识。而在盗窃犯罪中,往往是被告人在被害人不知道的情况下秘密转移财产,被害人一般不会产生处分行为。其次,被害人的处分行为必须出于自愿,如果处分行为不是出于自愿则不能构成诈骗罪。比如被告人通过调包行为,让被害人将财物放入被告人可以控制的包内,继而占有财物。这是被告人利用被害人无意识的处分行为实现犯罪目的,在刑法理论上称为间接正犯。再次,被害人的处分行为必须是“转移占有”的处分行为。如果受骗者仍然占有着财产,就不存在处分财产的行为,即使受骗者由于对方的欺骗行为将财物交给被告人,并不代表着他做出了转移占有的处分行为。最后,被害人受骗后产生的认识错误必须是有关处分财产的认识错误。否则不构成诈骗罪。比如被告人声称被害人的女儿在马路上出车祸,乘被害人外出时取走其住宅内的财物。虽然被告人实施了欺骗行为,也使被害人产生了认识错误,但该认识错误的内容并不是处分财产,受害人也没有做出处分财产的行为,因此被告人只能构成盗窃罪而非诈骗罪。
结合本案而言,第一,被害人的行为是因为受骗陷入处分财产的认识错误自愿做出的。被害人往被告人卡内存入2万元时十分清楚自己在干什么,他能够预料到自己将钱存入他人账户上可能造成的法律后果。只不过受了骗,以为将钱存入卡后自己还可以把钱刷出来,所以放心地把钱存入了被告人的卡内。
第二,被害人的存钱行为属于转移占有的处分行为。认为构成盗窃罪lsGIpv6JWtMsARFL2bZEiA==的观点主要理由是:被害人将钱存入被告信用卡只是让被告人暂时借用一下,并不是将钱交给被告人占有,不属于转移占有的处分行为。关于这一点,张明楷教授在《论诈骗罪中的财产处分行为》中认为,客观上转移给行为人或第三者永久性占有、长时期占有、暂时占有的,使行为人或第三者即时消费的,使行为人或第三者当场处分财物的,都属于转移财产的占有。受骗者的处分行为,只要是使财物或者财产性利益转移给行为人或第三者占有就够了,不要求有转移财产的所有权或其他本人的意思表示。本案中,当被害人将2万元存人被告人的账户时,钱的所有权就已经发生了转移。即便被告人手中没有同账户的金卡,作为卡的主人也可以随时冻结或挂失该张卡。因此。本案中,虽然被害人只是将钱暂时借用给被告人,也属于做出了转移占有的处分行为。
因此,虽然从表面上看,被告人甲以非法占有为目的,最终在被害人不知情的情况下秘密获得了被害人的钱,好像完全符合盗窃罪的构成要件,但实际上,在被害人做出处分行为的那一刻,诈骗犯罪已经既遂。至于被告人以何种方式将该笔钱取出,只是诈骗罪既遂后的一种取赃行为,该行为为此前的犯罪行为所吸收,不具有刑法上的独立意义,并不能因此改变其诈骗罪的犯罪本质。因此被告人甲的行为不构成盗窃罪而构成诈骗