未转移所有权且不知情时被骗去财产如何定性

　　[案情]李某在一网吧认识了素不相识的张某，两人在一起玩了整夜。第二天，李某谎称自己要买一辆电动自行车。约张某一同去看。李某以自己手机没电为由骗取张某手机使用，然后带张某到某电动车行，以买电动车试骑为由，带着张莱的手机，骑着一辆电动车离开，找不到踪影。
　　本案罪名诈骗罪和盗窃罪。
　　[速解]本文认为，行为人的行为构成盗窃罪。
　　首先，李某具有非法占有的目的。盗窃罪主观表现是明知自己秘密窃取行为会引起他人失去数额较大以上财物的危害结果。并希望这种结果发生。李某明知其盗窃属于法律所保护的具有经济价值的财物，且正处于他人的控制之下，行为人还希望并追求危害社会的结果发生。因此。李某决意实施盗窃公私财物的行为是以追求非法获利这一犯罪目的为前提的，具有侵害他人财产的主观故意。
　　其次、违反被害人意志取得财产。盗窃罪属于以非法占有为目的的侵犯财产型犯罪，是违背他人意志取得财产的犯罪。结合本案来看，张某和车行店主只是让李某使用Tm9oECB1iugGU3DMyUrmxg==手机和试车，并非让其占有或者所有手机和电动车。尽管李某让张某在店内等候，并且自己只是使用和试车，可能使张某和店主产生了错误认识。但张某和店主并没有因为错误认识而将手机和电动车转移给李某占有的处分意思及行为。本案中，李某以非法占有为目的，通过欺诈手段，违背手机和电动车占有人意志，将手机和电动车转移为自己占有的行为，应当定性为盗窃罪。
　　最后，诈骗罪要求行为人以不法所有为目的实施欺诈行为，被害人产生错误认识，后被害人基于错误认识处分财产，行为人取得财产，被害人受到财产上的损害。本案中，虽然李某使用了欺诈的手段，但张某和店主并没有因为错误认识而将手机和电动车转移给李某占有的处分行为与处分意思，这只是为了给其占有被害人财物创造便利条件而已。因此。李某的行为不构成诈骗罪。
　　本案中犯罪嫌疑人李某以非法占有为目的。在被害人未处分财产所有权的情况下。违背他人意志取得财产。应当构成盗窃