论我国“恶意透支”型信用卡诈骗罪的主体

　　本文案例启示：恶意透支型信用卡诈骗罪中的“持卡人”不仅包括合法持卡人，也应当包括使用虚假财产状况骗领信用卡的持卡人。对使用虚假身份型骗领信用卡的持卡人要排除在外。在“借卡人”透支消费，超过规定限额或期限时，应当区别不同的情形具体分析，尤其是在“借卡人”为“持卡人”的配偶时，该透支行为不同于一般“借卡人”的透支，要单独分析。
　　[案例一]葛某以女友张某的名义、在张某不知情的情况下，于2008年8月向民生银行申领了信用卡一张(联系方式刘的是葛某自己的手机号)，后葛某持卡在全国各地消费、取现，透支本金人民币25200.65元，后银行致电葛某进行催收，2009年3月18日、2009年4月20日、2009年6月15日三次接通电话，葛某称无法还款，后干脆不接电话。银行多次催收，无法联系葛某。超过三个月后，向公安机关报案。
　　[案例二]陈某与昊某是多年好友，陈某向吴某借钱周转，昊某便将自己在招商银行办理的一张信用额度为2万元的信用卡给陈某。后陈某持该卡多次刷卡消费及取现，且未能及时向银行偿还欠款。银行多次对昊某进行催收，吴某后向银行说明该信用卡是自己的朋友陈某一直在使用，并将陈某的联系方式告知银行。银行又对陈某进行多次催收，但陈某以暂时没钱等理由半年之后仍不予还款，吴某也对欠款置之不理，并商量好两人一并改变联系方式、致使银行无法联系。银行遂向公安机关报案。
　　[案例三]被告人李某的妻子乔某，于2006年10月4日以本人的名义向工商银行中领信用卡一张，于10月13日激活，先后多地透支消费、提现，于2009年10月27日最后一次还款8000元后再未还款，银行多次电话催收卡主乔某，乔某开始多次承诺还款，但后期拒绝还款并变更了联系方式。后银行又多次联系乔某的直接联系人李某，但至2010年11月，二人均未还款。总欠款45130元，其中本金22544元、利息22586元。后查明。该信用卡激活后，李某为主要使用人。
　　对于恶意透支的理论争议比较多，不少学者认为恶意透支的行为不应该规定在信用卡诈骗罪，而应当参照国外立法单独成罪，规定为“滥用信用卡罪”。但在现行规定尚未改变的情况下，如何正确认定恶意透支的信用卡诈骗行为，显得更有现实意义。其中，如何认定本罪中的主体，理解法律条文中“持卡人”，是当前争论的焦点问题之一。
　　
　　一、恶意透支型信用卡诈骗罪中的“持卡人”的学说评析
　　
　　理论上关于“持卡人”的范围主要有以下三种观点：(1)“持卡人”只能是合法的持卡人，这种观点与银行信用卡章程有关恶意透支的规定一致，认为“持卡人”是指直接向银行申办并核准，取得该信用卡使用资格的人，被称为该卡的“合法持有人”。因为透支是信用卡章程赋予持卡人信用借贷的一种权利，恶意透支的前提必须是拥有透支权的人，没有透支权。透支就无从谈起，也就不存在“恶意透支”了。(2)“持卡人”包括合法持卡人和骗领信用卡的人。这种观点认为骗领信用卡和完全合法领取信用卡并无本质区别，尽管究其实质而言，骗取信用卡的行为在法律上是无效的，但在发卡行发现前，发卡行、特约商户都是将其作为“合法持卡人”从而与之产生各种信用卡法律关系，因此，应将这种骗领信用卡的持卡人视为“合法持卡人”。(3)“持卡人”包括“合法持卡人”与“非法持卡人”。有持该观点的学者将恶意透支按照持卡人属否具有合法资格分为纯正的信用卡恶意透支和不纯正的信用卡恶意透支。前者是指合法持卡人以外的人利用信用卡进行恶意透支的行为，后者是指合法持卡人利用发卡行提供的短期限额消费信贷业务，采用限额以下连续取现或购物的方式，蓄意恶意透支的行为。
　　第一种观点主张将“持卡人”限于合法持卡人，认为恶意透支的前提是透支权的存在，没有经银行核准发行信用卡以及骗领的信用卡不存在透支权限，因而不成立透支，更谈不上恶意透支。我们认为，该观点显然是将行政法规上的持卡人等同于刑法上的概念，是“刑法从属性说”的一种反映。刑法作为独立的部门法，其法律规范也应具有独立性，考虑到整体刑法规范的内在统一性。刑法上的“持卡人”完全可以作出不同于行政法规和民法意义上的理解。采取“持卡人”限于合法持卡人的观点，虽然从表面上有利于恶意透支主体认定的实际操作，但从刑法规范的整体考虑，则有可能造成刑罚由于严厉的问题。
　　第三种观点主张持卡人应包括合法持卡人和非法持卡人，我们认为颇为不妥。通过盗窃、伪造、变造等手段取得信用卡进行诈骗的行为，其行为本质是“诈骗”而不是“透支”，完全可以以《刑法》第196条信用卡诈骗罪第1款所列的相关情形、妨碍信用卡管理罪以及盗窃罪定罪量刑，因此该观点无形中扩大了恶意透支犯罪的主体范围。混淆了刑法规定的几种信用卡诈骗方式之间的界限。
　　我们认为，第二种观点具有一定的合理性，认为合法持卡人和骗领信用卡的人这两者在形式上具有相似性，“持卡人”应包括合法持卡和骗领信用卡的人这两类人。但该主张并未就其两者的内在实质性进行论述，也未对实践中的骗领信用卡的不同情况做细致区分，故需要进一步研究。下文将就该问题进行详细阐述。
　　
　　二、骗取信用卡的人是否都属于恶意透支型信用卡诈骗罪中的“持卡人”
　　
　　实践中骗领信用卡的情形千差万别，但总体上说可按其申领信用卡时提供虚假信息的内容为标准分为虚假身份型骗领和虚假财产状况型骗领。这两者虽然同为骗取信用卡行为。但存在本质的差别。
　　虚假身份型骗领，是指行为人提供虚假的身份材料骗取银行审批以领取真实信用卡的行为，常见表现形式为使用伪造的身份证件、冒用他人身份证件进行信用卡申请。这种行为一旦通过银行审批，行为人申请到信用卡进行透支，则发卡行将会丧失对透支钱款的控制权，很难或者不可能向持卡人进行催收。我们认为，这种情况应当按照我国现行《刑法》第196条第1款第1项的规定定罪量刑，不适用第2款中的恶意透支条款，即该行为人不应当认定为恶意透支型信用卡诈骗罪中的“持卡人”。有学者认为，对那些使用虚假身份骗领信用卡，事后起意进行透支的行为人使用第196条第1款第1项的规定，有苛酷之嫌。我们认为不然，虽然有些人是在使用虚假身份骗领信用卡后产生非法占有透支钱款的犯意，其主观恶性和行为可谴责性确实要小于以骗领信用卡为手段，以诈骗活动为目的的行为人，但这完全可以作为量刑情节加以考量，并不影响该罪的成立。因此我们认为，只要是以虚假身份骗领信用卡，而后产生非法占有透支钱款目的，透支达到法定数额的，按照《刑法》第196条第1款第1项“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”规定，成立信用卡诈骗罪。上述案例一中的葛某，就属于使用虚假身份证明骗取信用卡后透支，理应成立“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”信用卡诈骗罪。
　　虚假财产状况型的骗领，是指行为人提供虚假的财产状况材料骗取银行审批以领取真实信用卡的行为。常见表现形式为使用隐瞒信用状况、提供虚假或不实的财产担保等资料进行信用卡申请。这种行为的欺诈和风险程度远低于之前分析的虚假身份型骗取行为。因为在实践中出现虚假财产状况型骗领，往往是由于行为人使用真实财产状况资料无法申领信用卡或难以达到其所希望的信用额度的情况，虚构的仅为财产状况的部分资料，发卡行可以根据持卡人提供的真实身份资料向持卡人发出符合法定形式的催收，不至于将透支款置于失控的境地。此外，因虚假财产状况型的骗领信用卡行为虽然通过欺诈的方式使银行做出违背真实意思的民事法律行为——订立合同，但这并不直接导致银行与行为人借贷合同法律关系的无效，而是赋予发卡行自主选择权来决定合同的效力，即可以选择变更或者撤销原合同。而在实际操作中，如果银行一旦发现行为人实施虚假财产状况型的骗领，一般会考虑到自身信用卡业务的发展，不会贸然宣布与行为人借贷合同无效，而是采取其他防范业务风险的措施。㈣当发卡行采取此类风险防范措施，则意味着银行变更了与行为人的借贷合同。行为人取得“持卡人”的合法性资格。因此使用虚假财产状况骗领信用卡的持卡人，与合法持卡人具有本质上的一致性，应具有真实的法律效力。
　　综上所述，我们认为对恶意透支型信用卡诈骗罪中的“持卡人”的认定应当从实质上结合相关法律规定和银行信用卡业务风险防范的需要去考察，而不是单纯从形式上来确定。因此“持卡人”不仅包括合法持卡人，也应当包括使用虚假财产状况骗领信用卡的持卡人，而使用虚假身份型骗领信用卡的持卡人应被排除在外。
　　
　　三、借卡人在恶意透支型信用卡诈骗罪中如何认定
　　
　　在现实生活中，存在大量的合法持有人(下简称“持卡人”)将信用卡借给亲属或朋友使用的情况，对于借卡的亲友(下文均称为“借卡人”)透支消费，超过规定限额或期限的，对借卡人的行为应当如何认定，借卡人是否可以成为恶意透支型信用卡诈骗罪中的“持卡人”。即追究借卡人的恶意透支责任，还是认定合法持卡人与借卡人的共同故意犯罪，这个问题比较复杂，需要逐一分析。
　　首先，发卡银行和持卡人存在借贷民事法律关系，持卡人在规定的限额内可以利用信用卡行使透支权，负有规定的期限内免息还款，超期加息还款的义务；银行基于对持卡人信用的认可而和其发生债权债务关系。根据《银行卡业务管理办法》的规定，银行卡仅限于持卡人本人使用，不得出租和转借。各银行所制定的格式合同中均明示，信用卡只能由持卡人本人使用。因此持卡人将信用卡借给他人，既违背了法律义务和违反了合同义务。持卡人将信用卡转借他人实际上是将自己信用卡中最高限额的金钱借给他人，是一种浮动的债权债务关系，但因其行为的违法违约性，不受民事法律保护。因此根据债的相对性原理，持卡人应对借卡人的透支行为对银行承担民事法律责任，而不能因自己未实施透支行为而行使抗辩权。当借卡人对信用卡进行超额透支或者超期不还。发卡行会对持卡人进行催收。持卡人如果“发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”。且具有偿还能力的。应推定其具有非法占有目的，成立恶意透支型信用卡诈骗罪。如案例二中的吴某，在其将自己的信用卡借给陈某使用而陈某透支不还时，负有还款义务，银行经催收后在法定期限内仍不还款。就成立恶意透支型信用卡诈骗罪。
　　其次，借卡人向银行进行透支，单独犯罪时应属于《刑法》第196条第1款第3项规定的“冒用他人信用卡”的行为。根据2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，使用借来的信用卡应属于列举的第四种情形“其他冒用他人信用卡的情形”。有学者提出，因为行为人所使用的并非伪造或作废的信用卡，使用该信用卡前已征得持卡人同意，因此使用借来的信用卡不属于冒用。我们认为，信用卡诈骗罪的客体是复杂客体，即国家对信用卡的管理制度和他人的财产所有权。判断“冒用”的标准不应采取持卡人立场，而应该采取银行立场。㈣因此就银行判断而言，只要使用的信用卡与使用者身份不符就是冒用。故使用借来的信用卡进行透支，只要有非法占有为目的，就构成信用卡诈骗罪。从持卡人和借卡人的主观恶性与行为可谴责性来判断，持卡人成立恶意透支型信用卡诈骗罪，借卡人成立冒用型信用卡诈骗罪，这种处理也是合理的。
　　再者，需要考虑的是，如果无法证明借卡人冒用他人信用卡的行为是以非法占有为目的，如何处理?我们认为，信用卡诈骗罪与民事欺诈的界限在于是否以非法占有为目的。信用卡诈骗罪脱胎于普通诈骗罪，从体系解释的角度看，任何金融诈骗罪都是以非法占有为目的的犯罪，信用卡诈骗罪也不例外。如果公诉机关无法证明借卡人冒用他人信用卡的行为是以非法占有为目的，借卡人不应当被认定为信用卡诈骗罪，而应该通过民事法律规范进行调整。在自己所经信用卡透支所获取的钱款范围内承担不当得刺的民事法律责任。
　　最后，如果有证据证明借卡人和持有人恶意串通进行透支，符合恶意透支的成立要件，则应当追究借卡人和持卡人共同犯罪的刑事责任，认定为恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯。案例二中的陈某和吴某即是如此。
　　
　　四、透支配偶信用卡的行为在恶意透支型信用卡诈骗罪中应当如何认定
　　
　　之所以将配偶透支行为作为单独的问题，是因为该行为具有特殊性，不同于一般的出借行为。根据我国婚姻法的相关规定，对于夫妻共同财产的认定采用以法定财产制为主，以约定财产制为补充的制度。因而，持卡人与配偶存在财产共有关系，双方均负有共同管理财产的权利与义务。配偶将持卡人的卡进行透支，如果持卡人知道，应属于民事代理行为。对配偶的透支款项持卡人负有还款的义务。因此在持卡人符合恶意透支的限定条件时应成立恶意透支型信用卡诈骗罪。这一般没有异议，对配偶的透支行为应当如何认定，实务界存在分歧。有一种观点认为配偶的行为应当属于冒用型信用卡诈骗罪，也有观点认为配偶的行为应当属于恶意透支型信用卡诈骗罪。我们认为，需要区分情况认定。
　　首先，配偶持卡透支，持卡人在银行催告的情况下将透支款项还清的情形，我们认为如果不能证明其有非法占有目的，则属于无罪，不用承担刑事责任。如果能证明其有明显的非法占有目的，比如肆意挥霍无法归还，抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款等行为的，应认为其构成冒用型信用卡诈骗罪，透支款项的还清可作为量刑情节予以考虑。
　　其次，配偶持卡透支，不能明确证明其非法占有目的，持卡人成立恶意透支，拒不归还款项的情形，如果有证据证明两人是恶意串通的，应认定两人为恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯。如果无证据证明，则仅持卡人成立恶意透支型信用卡诈骗罪。如案例三中的李某和乔某。应成立恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯。
　　最后，配偶持卡透支，持卡人主张毫不知情的情况，配偶的行为如何认定。如果持卡人提出足够的证据证明自己毫不知情，则在能证明配偶有非法占有目的前提下成立冒用型信用卡诈骗罪，如果不能证明配偶的非法占有目的，则应当在其透支的数额内承担民事责