滥用职权

　　针对司法实践中对滥用职权共同犯罪认定上的争议，本文通过实例分析得出身份犯和非身份犯之间，以及间接故意的滥用职权行为之间都可以成立共同犯罪的结论。
　　[案例一]犯罪嫌疑人黄大龙为泰州市经济开发区寺巷镇政府明确认定的该镇联东项目拆迁指挥部第一拆迁小组组长。在拆迁过程中，其明知村民秦承亮垫资所建的3间门面房为集体所有。在拆迁指挥部产权确认会上不如实汇报，以私房性质与秦承亮签订拆迁补偿协议，造成国家经济损失232256元人民币。反渎职侵权部门以滥用职权罪对黄大龙、秦承亮立案侦查。
　　在审查起诉过程中，公诉部门认为：秦承亮提出犯意，约定事成后分三到五万的好处费给黄大龙，但因为秦不具有国家机关工作人员身份，不能作为滥用职权罪的共犯处理。最后对秦承亮作出撤销案件的决定，对黄大龙涉嫌滥用职权罪提起公诉。法院最终认定黄大龙犯滥用职权罪。判处有期徒刑一年。
　　[案例二]“黄牛”姚永红利用颜宏旭担任泰州市公安局交巡警支队广靖高速大队三中队负责人，负责查处货车超载、客车超员、无证驾驶等交通违法行为的职权，事先提供违章超员、超载的车辆信息给颜，在超员、超载车辆经过江阴长江大桥靖江收费站匝口时，颜故意不履行职责，对违章的车辆不检查直接予以放行或查处后不处罚、减轻处罚，事后由“黄牛”姚某从超员、超载的车主那里收取好处费，再按一定比例分成。
　　检察机关在处理时，将颜宏旭和“黄牛”姚永红作为滥用职权的共犯起诉到法院，法院经过审理认定：被告人颜宏旭与姚永红等人相勾结，为谋取私利，徇私舞弊、滥用职权，其行为构成滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月。被告人姚永红犯滥用职权罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，判处有期徒刑一年。
　　以上两个案例。涉及共同的法理问题，即滥用职权共同犯罪的司法认定问题。案例一因为滥用职权罪主体身份等原因。从谨慎处理考虑，未将相关人员作为滥用职权的共犯处理。而案例二司法机关从具体的案情和刑法理论出发。认定“黄牛”姚永红为滥用职权罪的共犯给予处理。结合具体的司法实践，我们总结出滥用职权犯罪中的两个疑难问题来探讨。
　　
　　一、滥用职权罪中身份犯与非身份犯能否构成共犯
　　
　　刑法中，有些犯罪除必须具备一般主体所必需的条件外，还要求行为人必须具有特定的身份才构成犯罪，即身份犯。司法实践中，有身份犯与无身份犯共同犯罪本身就是一个难点，而滥用职权罪及其他渎职罪主体的认定问题，理论界和司法实践界仍存在身份论和职权论的争论。全国人大常委会对渎职罪主体做了明确的立法解释。文中对滥用职权主体身份的讨论即以该解释为准。即滥用职权主体的认定以职权论。如果每个行为人均无这种特殊的身份，自然谈不上构成滥用职权罪的共同犯罪。反之各个行为人都具有特定的身份，就可能构成身份犯的共同犯罪。但如果数个行为人中，有人具备国家机关工作人员的特定身份，有人不具备这种特殊身份，共同勾结犯罪，应该如何定罪，能否认定为滥用职权的共同犯罪?目前刑法理论对此分歧较大。主要有以下两种观点：
　　第一种观点认为，滥用职权罪中身份犯与非身份犯之间不存在共同犯罪。理由是刑法中关于犯罪主体特定身份的规定，是定罪和量刑的重要依据。如果法律没有对具体的身份犯有相应的规定，就不能随意认定身份犯与非身份犯之间存在共同的犯罪。2000年7月8日最高人民法院就施行了《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中规定了贪污犯罪中身份犯与非身份犯共同犯罪的认定标准。而刑法分则对滥用职权罪，并未像贪污罪那样规定与非国家工作人员勾结，伙同犯罪的，以共犯论处，且至今没有相关的解释。因此滥用职权犯罪主体必须是具有国家机关工作人员身份的人，不具有该身份就不构成滥用职权罪。
　　过去司法实践中很多案件都采纳了这种观点，案例一中公诉部门认为秦承亮不具有国家机关工作人员身份，不能作为滥用职权罪的共犯处理，最后做了撤案处理。
　　第二种观点认为，按照总则共同犯罪的理论，身份犯与非身份犯存在共同犯罪。我国《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”刑法总则指导刑法分则，从共同犯罪的主观要件来说，各共同犯罪人有共同的犯罪故意，即各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或者放任这种结果发生的心理态度，就构成共同犯罪。从共同犯罪的主观构成要件来说，只要具体的行为符合刑法总则中关于共同犯罪的相关理论，无论从依法办事，还是打击犯罪而言，都应认为非身份犯与身份犯之间存在滥用职权罪的共犯。至于哪种情况为滥用职权罪，哪种认定为其他犯罪，则有不同的认定标准。主要有三种：(1)主犯决定说。认为具体类型的犯罪性质应由主犯的性质决定。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪特征决定的，因此滥用职权犯罪身份犯与非身份犯是否存在共同犯罪，主要看主犯的行为是否为国家机关工作人员，且是否构成滥用职权犯罪。(2)特殊主体说。认为由特定身份与无特定身份者共同犯罪中，一律以特定身份者的行为性质认定。(3)区别对待说。认为应根据共同故意和共同行为是否符合法定的某一具体犯罪的要件来认定。有些犯罪中，由特定身份的人实施了某种与其身份联系的行为，但该行为并非犯罪的构成要件，则不应认定由特殊主体构成的共同犯罪。
　　司法实践中，经常采用主犯决定说和区别对待说的理论来认定具体的犯罪。如案例二，国家工作人员颜某与非国家工作人员姚某都是实行犯。因此在定罪时是以共同犯罪行为中起支配作用的行为来定罪的。我们可以将犯罪实行行为拆分为多个环节，再进行考量，看哪一共犯人的行为在共同犯罪行为中起支配作用。当无身份者与有身份者勾结，共同实施犯罪行为，如果无身份者在共同犯罪中其行为起支配作用。则按非身份犯定罪量刑；相反，如果有身份者在共同犯罪中其行为起支配作用，则应以有身份者确定共同犯罪性质。具体到本案中，颜某与姚某的犯罪行为可以分为四个环节：共谋一扣车一索要钱财一分赃。在这四个环节中，警察颜某的不依法行政的行为无疑在本案共同犯罪行为中起支配作用。因为在不依法处罚时，行为人必须身着制服，出示相关证件，所以只有具有一定身份的特殊主体实施犯罪行为才可能构成犯罪。因此，本案交警颜某的行为，具有不可替代性和非转让性，是非身份者不可能实施的行为。若没有颜某的行为，姚某的后续行为无法实施，也正是车主基于对颜某行为的信任，姚某索要财物的行为才能得逞，故本案非身份者姚某向车主索要钱财行为实际上是附属于颜某的行为，其行为性质应以颜某行为的性质来定，也应定滥用职权罪。
　　
　　二、从罪过形态分析滥用职权罪是否存在共同犯罪
　　
　　关于滥用职权罪的罪过形式，目前刑法学界观点不同。有观点认为，本罪的罪过形式一般是过失，但也不排除故意的存在。但通说认为，本罪的罪过形式不能是过失，只能是故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意。其故意的具体内容是行为人明知自己滥用职权的行为会发生使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的结果，而希望或放任该结果的发生。理由大致有：(1)我国刑法传统理论和刑法结构，同一罪名下只能有一种罪过形式。刑法中“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”如果滥用职权属于过失犯罪，就应明确指出。(2)滥用职权是故意犯罪的主张反映立法背景，符合立法原意。1997年刑法出台，全国人大常委会法工委主任解释：“渎职表现为两种，一种是过失；一种是故意。过失，以玩忽职守来概括；故意，以滥用职权来概括。”这是当时立法的总结。(3)滥用职权为故意犯罪符合相关司法解释。2006年6月正式施行的最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中，滥用职权的立案标准比玩忽职守要低。符合刑法中故意犯罪主观恶性大于过失犯罪，刑罚偏重的原则。
　　我们认为。滥用职权罪的主观罪过为故意。且多表现为间接故意。首先从滥用职权罪的认识因素方面分析。本罪的主体是国家机关工作人员，法律在赋予其职权的同时。也对其工作程序和职权行使作出了明确规定，以确保其处理的合法性和正确性，他们对自己不正当行使职权会带来的危害后果是否会发生有明确的认识，这完全符合故意犯罪中对行为人认识因素的要求。其次，在滥用职权罪中，行为人大多对危害结果的发生，既不积极追求，也不阻止发生，而是持一种容忍的态度，即使危害结果发生也不违背行为人的本意。
　　在通说滥用职权罪为故意犯罪的基础上，我们来探讨滥用职权罪是否存在共犯的问题。刑法中规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”成立共同犯罪，必须具备以下要件：主体必须是二人以上共同实施犯罪；客观方面必须是各共同犯罪人实施了共同犯罪行为；主观方面必须有共同的犯罪故意。这里的犯罪故意是指各共同犯罪人通过意识联络，都知道自己是和他人配合实施犯罪，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任危害结果的发生。二人以上滥用职权的行为按照罪过形态有三种，我们对三种形态能都构成共同犯罪逐一分析：
　　(一)二人以上直接故意的滥用职权犯罪能否构成共同犯罪
　　对于二人以上直接故意的滥用职权行为，只要有意识联络，都知道自己与他人配合实施犯罪，且认识到共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并且希望危害结果的发生，符合刑法总则关于共犯的要件。就可以认定为共犯。
　　(二)二人以上，部分为直接故意行为，部分为间接故意行为，是否构成滥用职权的共犯
　　在这个问题上，刑法理论界仍然有不少分歧。刑法中也没有对共同故意中的“故意”作出界定。我们认为，从故意的概念来看，“故意”应当包括两个方面的意思：一是每个行为人对自己的行为具有社会危害性共同明知；二是每个行为人对自己的行为将造成危害社会的结果共同明知的。虽然每个行为人对其滥用职权行为产生的危害结果所持的态度一个是积极追求，一个是不追求也不反对，但他们共同实施了犯罪行为。并且对犯罪行为所会产生的危害后果都是明知的，符合共同犯罪的构成要件，所以直接故意犯罪与间接犯罪之间可以成立滥用职权的共同犯罪。
　　(三)二人以上间接故意是否存在共同犯罪
　　司法实践中间接故意犯罪之间是否存在共同犯罪还有争议，我们在认同间接故意和直接故意成立共同犯罪的基础上，认为间接故意犯罪之间可以构成滥用职权的共犯。首先，在众多版本的刑法教材中均未对该问题作出解释或说明，而对于过失犯罪不存在共同犯罪则观点明确，所以从这点看间接故意间可能构成共同犯罪，否则在刑法教材会明确予以否定。其次，我们认为共犯中二人以上的意思联络，并非指必须用语言等明确说出自己的犯意，只要能够达到明白对方意识的标准即可认为二人以上有共同的意识联络。因为滥用职权的主体一般都具有特定的身份，具有特定的职权，在特定背景下，完全可以从他们的职责推出他们的主观认识。如某特大森林火灾中，该县公安局经侦科科长秦某，利用职权动用县公安局消防队五分之三的设备保护自家住房，致使国家和人民利益遭受重大损失。秦某对危害结果有明确的认识而采取了放任的心态，主观罪过为间接故意，这点毫无争议。而在该案中另一个行为人该县公安局消防科科长孙某，平日与秦某关系较好，在秦某指挥消防队员保护其住处时未给予任何制止。事后，虽然孙某表示秦某事前没有与自己协商，但法院认为孙某在场的情况下，作为消防科科长明知秦某的意图未予制止，足以认为孙某知晓秦某的行为意图，而给与默认。虽然未以语言明确表示同意，但其默认的行为可以认为孙某与秦某之间有事中的意识联络，按照共同犯罪的理论，两者构成滥用职权的共犯。
　　司法实践中滥用职权犯罪仍有很多疑难问题需要我们进一步探讨，就滥用职权共同犯罪问题，我们认为身份犯和非身份犯之间，以及间接故意的滥用职权行为之间都可以成立共同犯