论程序瑕疵的认定及对死刑适用的影响

　　案名：张某抢劫罪案
　　[基本案情]
　　2005年，张某预谋通过抢劫获取钱财，偿还因经营不善而欠下的7万元债务。同年6月18日张某通过报纸得知周某(被害人，女，殁年46岁)欲出租房屋，经与周某电话联系后，于15时30分许来到周某住处，趁周某不备，抽出随身携带的尖刀猛刺其腰腹部。周某倒地并流血不止，张某逼迫其告知家中现金存放地点。张某从周某家中翻出3000余元现金后，见周某未死，遂从周某家厨房取出菜刀朝周某颈、胸、腹部等处猛砍数下。剜除周某双眼，确认其死亡后，清除现场所留脚印、手印。并将周某手机及台式电脑主机带走。经法医鉴定．周某系多器官破裂死亡。张某作案后将所抢电脑主机到旧货市场销赃，将手机送给同乡使用。8月2日晚上23时15分，某市某区公安分局在张某住处将其抓获．次日凌晨1时左右张某交代了抢劫杀害周某的犯罪事实。
　　[诉讼过程]
　　某市中级人民法院认定，被告人张某为劫取财物而预谋故意杀人，其行为已构成抢劫罪，且犯罪手段极其残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，社会影响恶劣，罪行极其严重，应当依法判处死刑。公安机关根据被害人的家属所反映的案发当日被害人所用的手机，通过技术侦查手段确定吴某(张某同乡)系该手机的使用人。根据吴某交代，查明吴某所用的该手机系张某赠与，进而认定张某具有重大作案嫌疑而将其抓获归案，被告人张某到案后供述了上述全部犯罪事实。侦查人员根据其供述提取了案内相关证据。被告人张某在一审法庭亦做出同样的认罪供述，因此，案件事实清楚，案内证据确实、充分。
　　某市高级人民法院对该案进行二审时，被告人张某称其在公安机关曾受到刑讯逼供，并曾有被迫在讯问笔录上倒签日期的情形发生，先前所供系被迫。经查明．被告人张某曾在侦查阶段接受公安机关15次讯问，在每次讯问中均作有罪供述，且供述基本事实一致，其中前8次讯问笔录中，张某均按要求于讯问完毕当时签署姓名及日期，后7次讯问笔录中仅有签名，日期系事后张某按照公安机关要求倒签。倒签原因为，公安机关将案件移送检察机关审查起诉时，发现有的讯问笔录中张某未签署日期，存在不规范现象，故将案卷材料送至张某查看后，让其签署讯问完毕当时日期，张某未表示异议即签署该日期。另查明，张某称其曾受刑讯逼供无任何证据支持。二审法院认为，被告人张某仅以部分讯问笔录倒签日期为由翻供，且对其持有被害人手机及到案后立即交代的犯罪事实与案发现场被害人死亡特征、台式电脑主机灭失等完全一致的情况．无法做出任何解释，故不影响原审认定的基本事实，但因案件办理过程中确实存在程序瑕疵，故本着有利于被告人原则，对被告人由死刑立即执行改判为死刑缓期两年执行。
　　[争议焦点]
　　(一)程序瑕疵的认定
　　本案二审宣判后，关于案件诉讼程序是否存在程序瑕疵，检、法存在两种截然不同的意见：
　　法院认为，公安机关在侦查阶段要求犯罪嫌疑八张某在先前的讯问笔录上倒签日期的行为，已经构威了程序瑕疵。因此，本案应当在充分认识程序瑕疵的存在及影响的基础上，本着有利于被告人的原则进行处理。
　　但是，检察院认为，张某在接受侦查人员讯问时系主动、自愿供述，侦查人员讯问程序合法，据此形成的讯问笔录符合刑事诉讼法的规定。倒签日期的行为．不属违反刑事诉讼法的行为，不构成程序瑕疵。
　　(二)案件事实和证据评价
　　检、法双方关于程序瑕疵的认定差异直接关系到对案件事实和证据的分析和评价。二审法院虽然认可一审判决认定的案件基本事实，但考虑到该案存在没有现场目击证人、案发现场及作案凶器上均无法提取指纹等客观情况，言辞证据尤其是被告人的供述起着十分重要的作用，甚至可以说正是由于被告人供述的串联，案内证据才得以相互印证并形成完整的链条．因此认为任何不利于被告人供述的程序瑕疵，均会直接影响到对案件事实是否清楚的认定，影响到对证据是否确实、充分的评价。但检察院主张该案中发生的倒签日期情况并未影响到对被告人张某先前供述自愿性的认定，鉴于犯罪嫌疑人历次的供述内容一致，且与案内其他证据相互印证，应当将其作为定案的根据。
　　(三)死刑适用的理解和运用方面
　　本案终审裁判将死刑立即执行改为死刑缓期两年执行，刑种并未发生变化，只是刑罚执行方式上作了变更。但这一变更直接关系到对死刑适用政策的理解和运用。二审法院基于对程序瑕疵的认定，从法律程序角度作出对被告人张某有利的推断，处理上将其定性为依法可不立即执行的情形。检察院则认为，如果法院基于对程序瑕疵的认定而对案件事实和证据体系产生怀疑，则应当依法宣判张某无罪，而不是通过在死刑这一刑种内选择不同的执行方式来解决问题。
　　[裁判理由之法理评析]
　　(一)概念界定：程序瑕疵的程序法意义
　　细究二审法院关于“有利于被告人”判断背后的法理缘由，大致有以下两点：其一，原始证据一经形成即不得发生更改。这是由证据的客观性决定的。讯问笔录是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的书面记录。是一种法定的证据形式。犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解结束后，该项证据材料即随之形成，之后在该项证据材料上添加任何事项的行为，均会破坏证据的原始性，损害证据的客观性。其二，已经进行的诉讼程序在没有法律规定的前提下不得变动或更改。这是程序法定性的必然要求。讯问笔录作为讯问程序的书面记载形式，反映的是特定时间特定地点进行的特定活动，因此讯问程序一旦结束，讯问笔录也随之形成并终止记载。事后单独变动、更改讯问笔录的行为实际上是变动、更改了先前已经结束的讯问程序，而这种变动、更改讯问程序的行为是没有法律依据的。
　　再来分析检察院关于“案件不存在程序瑕疵”判断的法律根据，主要也体现为两点：第一，侦查人员要求犯罪嫌疑人张某在讯问笔录上倒签日期的行为不具有法律意义，属无效法律行为。根据《刑事诉讼法》第95条规定，讯问笔录经犯罪嫌疑人、被告人承认没有错误后，签名或盖章即可，不需要签署日期。因此侦查人员是否要求犯罪嫌疑人在讯问笔录上签署日期，抑或事后要求犯罪嫌疑人在先前已经形成的讯问笔录上倒签日期，都不具有法律上的意义，不产生法律上的后果。第二，犯罪嫌疑人张某在先前已经形成的讯问笔录上倒签的日期，与该讯问笔录所具有的证据品格并不冲突。倒签的日期独立于讯问笔录记载的犯罪嫌疑人供述和辩解，讯问笔录先前已经完全形成并具有证据资格和证明力，因此倒签日期行为是否存在均不影响讯问笔录的客观性、关联性和合法性。
　　由上可见，虽然检、法关于程序瑕疵是否存在的问题结论迥异，但思考方法和推理过程均源于对程序瑕疵在程序法意义上的理解。针对法律未就程序瑕疵乃至程序违法行为作出明确界定的情况，为尽量避免执法和司法机关对同一问题仅因主观认识分歧而出现处断差异，有必要给予理论上的探讨。
　　程序瑕疵是刑事诉讼程序上的不完美或缺陷之处。它形成于刑事诉讼过程，是司法机关及其工作人员的职权行为对诉讼程序造成了一定的不良影响．但又不足以破坏诉讼程序的合法性和正当性的行为。程序瑕疵在本质上属于司法机关及其工作人员在刑事诉讼程序中的一种不规范行为，属于程序合法行为与程序违法行为之间的“灰色行为”。衡量一项行为是否构成程序瑕疵，首先要看其是否违反了法定程序。如果违反了法定程序，则属于程序违法行为。不同的程序违法行为会导致不同形式的程序性裁判。第二，要看其对法定程序的破坏程度是否轻微。这是程序瑕疵区别于程序违法行为的核心要件。第三，要看其是否未直接导致程序法上的不良后果。如造成非法证据排除的后果，或相关司法人员被追究责任等，则该行为应当定性为严重的程序违法行为而非程序瑕疵。
　　本案中侦查人员要求犯罪嫌疑人张某在每次讯问结束后对讯问笔录进行核对并在笔录上逐页签名，从刑事诉讼法关于讯问犯罪嫌疑人程序的规定来看，并无任何违法之处。对先前已经依法进行完毕的讯问程序并未造成损害，没有导致犯罪嫌疑人供述被排除的程序性后果。因此，这一行为不属于程序违法行为。但根据公权力未经授权即不得行使的原理和程序法定原则，它又不能被认定为程序合法行为，只能是一种介于合法与违法之间的行为，是一种“无害错误”，也就是程序瑕疵。所以，本案二审法院对程序瑕疵的认定是有一定道理的。但在程序瑕疵的性质和影响上分析偏颇。检察院抓住了程序瑕疵的本质属性，但却把它与程序违法等同起来认识，导致了驳理上的被动和不利。
　tWqWTcABZminWVvDM11bb0WaX/tJiYqX0xF83+kWEAk=　(二)价值评价：程序瑕疵的实体法意义
　　罗斯科·庞德曾说：“价值问题虽然是一个困难的问题．但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种相互冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。”…在实行法官自由心证的情况下，程序瑕疵在客观上不可避免地会影响到法官的内心确信和理性判断。特别是在决定被告人生杀予夺的时刻，法官应当遵守何种准则来评价程序瑕疵的实体法意义，是不容回避且必须首先解决的问题。
　　程序瑕疵虽然不会直接导致程序性裁判，不会导致程序性制裁后果．但却可以用来对相关证据进行可采性质疑。本案二审法院虽未明确否定被告人张某供述的真实性和关联性，但却在客观上基于对张某供述的自愿性的怀疑而对其证据资格产生了疑问，进而在采信被告人供述上打了折扣。探究其中暗含要义，不难发现。二审法官在程序瑕疵的价值判断上遵循的是“程序瑕疵——证据瑕疵——事实瑕疵——定罪量刑留有余地”的思路和方法。因此，对程序瑕疵的实体法意义进行考察时，关键是要厘清这样的问题：第一，程序瑕疵是否必然导致证据瑕疵?如前所述，程序瑕疵不会导致程序法意义上的不良后果，但不能排除其带来的程序法意义之外的不良影响。证据瑕疵是证据在客观性、关联性和合法性上存有缺陷，有瑕疵的证据不能成为定案根据。因此，程序瑕疵所带来的程序法意义之外的不良影响虽然可能成为证据瑕疵的诱因，但并不会直接造成证据瑕疵。第二，程序瑕疵与事实瑕疵是什么关系?程序瑕疵不是程序违法，不产生证据排除的法律后果．因而与案件事实的认定没有直接关系。第三，程序瑕疵在定罪量刑的自由裁量空间里起着什么作用?这一问题关系到法官对程序瑕疵所带来的程序法意义之外的不良影响的评估和对司法政策的运用。因此，虽然就刑法规定本身而言，程序瑕疵对定罪与量刑并无实质影响，但在客观上可以影响到法院自由裁量权的行使，影响到法官在法定量刑幅度内对具体量刑的选择。本案二审法院在未排除被告人张某的供述，未改变一审判决认定的案件事实、案件性质和被告人张某的死刑刑种判决的前提下．仅在其极其有限的自由裁量范围内就死刑的执行方式进行变更，正是程序瑕疵之实体法意义的反映和体现。
　　(三)政策分析：程序瑕疵与死刑适用政策之间的关联
　　死刑案件证明有罪的标准应当比其他案件更高更严．认定犯罪事实的结论应当具有不容置疑的惟一性和排他性。进言之，案件事实和证据确定无疑应当是死刑案件的证明标准。只有这样，才能在适用死刑时做到准确无误。关于这一点，最高人民法院在《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第29条做出过明确规定：“要准确理解和严格执行‘保留死刑．严格控制和慎重适用死刑’的政策……对于罪行极其严重，但只要是依法可不立即执行的，就不应当判处死刑立即执行。”程序瑕疵行为发生后，作为一种客观的事实存在，其不良影响可能使法官对证据可采性发生观念上的动摇。进而在不同程度上左右其自由裁量权的行使。在死刑案件中，这种影响与死刑适用政策上的严格和谨慎要求交织在一起，极可能导致法官在量刑时做出留有余地的选择。本案二审法院对被告人张某制造的这起严重恶性案件做出的最终宣判，就是这种选择的结