挂靠型企业负责人主体身份认定问题研究

　　本文案例启示：对挂靠型企业负责人主体身份的认定，应当先确定挂靠型企业的性质，即从工商注册资料、实际出资主体、经营管理活动、财产分配方式、风险责任负担五个方面综合判断。如果是国有性质，需进一步考察其是否符合普通贪污罪的犯罪构成要件；如果是私营性质，则需考察其是否符合特别贪污罪的“受委托”的要求。如果均不符合．便可得出不构成贪污罪的结论。
　　
　　[基本案情]李某通过与某国有杂志社下属的国有独资公司甲公司签订了投资合作协议，成为了甲公司分公司乙公司的实际控制人。按照协议约定，乙公司是隶属于甲公司的非法人机构，但甲公司不向乙公司注入任何资金，也不承担经营风险。乙公司由李某全额出资设立，经济独立，自负盈亏，每年向甲公司上缴管理费，并按每笔业务收费总额向甲公司交付业务费提成。据此．乙公司以甲公司名义，承揽了大量业务，从中收取服务费上千万元。李某将乙公司的部分收入转移到个人账户或其他无关单位账户，予以占有。
　　在本案定性上，存在两种意见。第一种意见认为，乙公司为国有企业。李某为受委托管理国有资产的人员．应当认定为贪污罪。第二种意见认为，乙公司为挂靠性质的私营企业，李某作为分公司的实际出资人，不能认定其涉嫌贪污罪。从上述两种意见分歧可以看出，本案争议的焦点为李某的主体身份认定问题，即挂靠型企业负责人涉嫌贪污罪主体身份认定的问题。对此，我们应当综合考察影响定罪的相关因素，逐一厘清各种可能的情况，最终确定判断模式。
　　一、挂靠型企业负责人主体身份牵涉范围
　　《刑法》第382条分两款规定了普通贪污罪和特别贪污罪．两者在构成要件上是有区别的。从犯罪主体角度而言．普通贪污罪要求主体必须为国家工作人员，特别贪污罪的主体一般为非国家工作人员。这种区别对于挂靠型企业负责人主体身份的认定，有着非常的指引作用。
　　(一)普通贪污罪的规定
　　《刑法》第382条第1款规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。这是对普通贪污罪的规定，要求主体必须具有国家工作人员的身份。这里的国家工作人员，《刑法》第93条将其概括为两类：第一类是在国家机关从事公务的人员。第二类又包括三种：1、在国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员：
　　2、国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；3、其他依照法律从事公务的人员。
　　(二)特别贪污罪的规定
　　《刑法》第382条第2款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。这是对特别贪污罪的规定，不要求具有国家工作人员身份，只要符合贪污罪的主客观特征，就可以认定构成贪污罪。
　　(三)挂靠型企业负责人主体涉及的范围
　　在挂靠型企业负责人的主体身份的认定上，其范围主要涉及三类人员：1、在国有公司、企业从事公务的人员：2、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员：
　　3、受国有公司、企业委托管理经营国有财产的人员。
　　由此可见，通过上述分类，可以得出对挂靠型企业负责人涉嫌贪污罪主体判断时所要考虑的两个重要因素：1、对挂靠型企业性质的判断；2、对“受委托”的理解。
　　二、对挂靠型企业性质的判断
　　挂靠型企业性质的认定是判断其负责人主体身份的重要因素。也就是说，如果是国有性质的公司或企业，就可以认定为贪污罪的犯罪主体；反之，我们就不能认定其具备贪污罪的主体身份。
　　(一)司法解释和相关规定
　　2010年12月2日最高人民法院、最高人民检察院联合下发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条“关于国家出资企业的界定”中指出：“是否属于国家出资企业不清楚的．应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的．可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。”1996年7月19日国家工商行政管理局《关于核定企业经济性质有关问题的答复》第2条规定：“重新核定企业的经济性质应重新审查企业开业登记时提交的文件材料所反映的财产所有权、资金来源、分配形式。分别情况予以处理”。1987年，国家工商行政管理局就曾在《关于处理个体合伙经营及私营企业领有集体企业(营业执照)问题的通知》中指出：“司法机关在审理刑事案件或经济纠纷案件涉及企业性质问题时，应本着实事求是的精神向司法机关介绍，什么性质就是什么性质。”同年12月31日最高人民法院印发的《八省市法院审判贪污、受贿、走私案件情况座谈会纪要》指出，“近年来出现了以承包、租赁形式经营的企业以及个体企业依靠集体企业，其性质有时难以区分。在审理这些企业中出现的贪污案件时，首先要分清其性质是属于集体还是个体．或是名为集体实为个体。其次要看是侵吞公共财物还是占有实质上属于个人所有的财物。”
　　(二)判断企业性质需要考察的因素
　　根据上述司法解释和相关规定，结合司法实践．可以从以下五个方面来判断挂靠型企业的性质：
　　第一，工商注册资料。通常我们确定一个企业是否为国有性质，最直接的就是看企业营业执照上企业性质的登记情况。例如，本案分公司在工商部门的登记为全民所有制非法人企业。从法律性质上看，乙公司应该为国有性质的企业。但是，我们认定企业的性质不能仅依工商注册资料上的登记，应当进一步结合其他因素综合考察，从实质把握企业的性质。
　　第二，实际出资主体。从司法实践看，出于各种原因，一些企业虽然在工商管理部门登记的性质为国有性质，但是实际出资人并不是国家，最为典型的就是挂靠型企业。正如本案，甲公司不向乙公司注入任何资金，乙公司由李某全额出资设立，一般可将乙公司界定为私营企业。因此，在判断上我们应当坚持“谁投资、谁拥有产权”的原则，客观地进行判断。
　　第三，经营管理活动。在经营管理上，如果国有公司、企业只提供银行账户、代办各种营业手续等生产经营条件，而生产资金的筹集、生产场地的确定、生产人员的雇请等都由承包者个人完成，承包者自主经营、自负盈亏进行生产经营活动的，这类承包人，就不能以国家工作人员论，因为这种承包组织的性质，实际上是个体经营者为发展横向经济联系，而利用国有公司、企业的名誉从事经营的个体经济。因而，挂靠型企业与被挂靠的上级主管单位是否存在行政上的隶属关系．是否是独立的经营实体，是判断挂靠型企业是否具备国有性质的重要因素。就本案而言，乙公司为隶属于甲公司的非法人分支机构，形式上是国有单位甲公司的下级单位，但经核实如果乙公司与甲公司事实上没有行政隶属关系，就可以认定乙公司为独立的私营公司。
　　第四，财产分配方式。在分配方式上，一般表现为挂靠型企业与被挂靠的单位之间签订挂靠协议，挂靠单位以被挂靠单位的名义从事经营活动的同时。自主经营、自负盈亏，仅需按约定向被挂靠的单位定期缴纳一定的管理费。本案中，乙公司经济独立，自负盈亏，每年向甲公司上缴管理费，并按每笔业务收费总额向甲公司交付业务费提成。这可说明乙公司具有独立的财产分配权，不受其“上级”单位的管理。
　　第五，风险责任负担。通常情况下，双方会在协议中约定，挂靠型企业在经营中自行承担经营风险．被挂靠的单位对挂靠型企业不承担任何经济责任。就本案而言，在协议中明确约定“经济独立、自负盈亏”，因此乙公司的企业风险责任最终是由其本身来承担。与甲公司无关。甲公司只有收取管理费和业务费分成的权利，并不承担相应的义务。
　　综上所述，对挂靠型企业性质的考察，应当综合上述五个方面的因素来进行。不能只考虑某一、两个因素，忽视其他因素，也不能只从表面上或形式上进行考察，而忽视从实质上进行全面把握。
　　三、对“受委托”理解
　　在对企业性质考察之后，我们需要对挂靠型企业负责人是否符合受委托的情形进行考察，以确定可否构成特别贪污罪。
　　(一)“受委托”的含义
　　2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出。“刑法第三百八十二条第二款规定的‘受委托管理、经营国有财产’，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产”。
　　认定行为人属于受委托管理、经营国有资产的人员．应当符合以下五个条件：1、委托主体为国有单位，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。2、受委托主体为非国有单位的人员。一般认为，受托人原本不具有国家工作人员的身份，而是基于委托才取得了管理、经营国有资产的权利。3、委托关系具有合法性。一是要有实质的合法性，即必须是委托某人从事合法的经营、管理活动，而不是进行违法犯罪活动；二是程序的合法性．即必须有有权实施委托行为的组织或负责人按照规定的方式和程序来进行。4、委托的对象为国有资产。1999年8月6日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》第四条第五款指出，“本规定中有关私分国有资产罪案中的‘国有资产’，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。”关于国有资产的认定，需要由有权管理的国有资产监督管理部门进行鉴定。5、委托双方以合同的形式确定权利义务。委托合同可能表现的形式多种多样，但其主要内容应为管理、经营国有资产，委托方和受托方应为民事上平等的法律关系。
　　(二)“受委托”与“受委派”的区别
　　受委托和受委派在实践中经常会发生混淆。因此，这里有必要进行澄清，同时对受委托和受委派的理解，关系到对挂靠型企业负责人主体身份的认定。
　　2003年最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一项第二款指出：“所谓委派．即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事组织、领导、监督、管理等工作。都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。”
　　从上述定义中，我们可以看出，受委派的人员既可以是国有单位的人员，也可以是非国有单位的人员；而受委托的人员一般为非国有单位的人员。这是两者的第一点区别。第二点区别在于，委派带有行政性，被委派者与委派单位具有行政隶属关系；而受委托的委托单位和被委托方之间是一种平等的民事主体关系。第三点区别是受委派可以因委派而具有国家工作人员主体身份；而受委托则不能使被委托人具有国家工作人员的身份。
　　上述受委托和受委派的区别，对于判断挂靠型企业负责人主体身份的认定有一定的影响。这就要求我们考察挂靠型企业负责人原来是否为国有单位的人员，挂靠后是否具有国家工作人员的身份，挂靠单位与上级主管单位是否具有行政隶属关系，侵占的财产是否为国有财产等。就本案而言，李某是否构成受委托管理、经营国有财产的人员呢?首先，我们要考察李某在与甲公司形成挂靠之前是否具有国家工作人员的身份。其次，在与甲公司形成挂靠关系之后，李某是否因此取得了国家工作人员的身份。再次，我们要判断乙公司的资产是否为国有资产。
　　四、结语
　　
　　通过前面的分析，我们可以得出挂靠型企业负责人是否具备贪污罪主体身份的认定模式：第一步，确定挂靠型企业的性质。如果是国有性质，则需进一步考察其是否符合普通贪污罪的犯罪构成要件。如果是私营性质．则可以排除适用普通贪污罪的情形。第二步，在排除普通贪污罪的适用后，需考察其是否符合特别贪污罪的“受委托”的要求。如果符合，需进一步考察是否符合特别贪污罪的犯罪构成要件，如果不符合，则可得出不构成贪污罪的结论。
　　具体到本案，虽然工商注册材料中注明乙公司的性质为国有性质，但综合考察后，由于乙公司资金来源于李某个人。经营管理上与甲公司不具有实质的行政隶属关系，财产分配上具有独立性，对外独立承担责任，因此，可以认定甲公司与乙公司的关系为挂靠关系，乙公司为私营企业，李某不具有国家工作人员的主体身份。此外，因为乙公司为非国有单位，其财产为私营性质，不是受委托管理、经营的国有财产，也不能从这一方面认定李某具有国家工作人员的身