未成年人“刑事污点限制公开”制度研究

　　《刑法》第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”《刑法修正案(八)》对此加以补充：“对于犯罪的时候不满十八周岁被判处有期徒刑以下刑罚的人。免除前款规定的报告义务。”然而，仅仅是前科报告义务的免除，尚不能完全达到保护未成年人、使其尽快复归社会的效果，因为犯罪记录载入户籍及人事档案、判决情况易于查询等现状仍然使涉罪未成年人无法摆脱犯罪人的阴影。而刑事污点限制公开制度则可以有效弥补此缺漏，即在免除未成年人前科报告义务的同时。限制该前科记录的公开，切实保障涉罪未成年人不受前科所累，尽快复归社会。
　　
　　一、未成年人“刑事污点限制公开”制度的基本内涵
　　
　　刑事污点是指因犯罪而受过的有罪宣告或被判处刑罚以及因犯罪情节轻微被宣告不起诉的事实。之所以将相对不起诉确定为刑事污点是因为现行法律规定不起诉应当公开宣布，虽未经法院审判程序，但不起诉的公开宣布仍使未成年人的涉罪信息公之于众，会对其产生负面影响。刑事污点限制公开制度，又称刑事污点封存制度，是指对于轻型犯罪的未成年人，其犯罪信息严格采取由有权机关在限定条件下依法定程序小范围地公开或使用，未经有权机关同意，不可查阅、复制和调用。该制度系一种司法保护措施，其设立目的在于防止犯罪记录危及犯罪人之未来正常生活。
　　有观点认为，为了有效维护涉罪未成年人的合法权利，应当在其具备法定条件时，消灭其犯罪记录，使对其不利的状态消失。恢复其正常法律地位，即所谓刑事污点消灭制度。笔者认为，尽管该制度在日本、德国、瑞士等国都有成功适用的先例，但其不符合我国国情，暂不值得借鉴，理由如下：(1)我国重刑主义思想延续了几千年之久，社会公众对于犯罪人员普遍持有戒备、排斥的心理，若采用刑事污点消灭制度，公众的知情权和社会防御权将完全丧失，因而无法在观念上形成普遍认同。而限制公开制度则能够较好地平衡拯救未成年犯罪人和社会利益之间的利害冲突。(2)若未成年人在获刑一段时间后仍旧不思悔改再次触犯法律，依刑事污点消灭制度，其犯罪记录被注销后则无法重新启动，涉罪未成年人将得不到应有的制裁。而依刑事污点限制公开制度，其犯罪记录被限制公开后，如果仍有新罪或漏罪以及其他触犯刑法之事由出现，仍可以恢复，从而既惩罚了未成年人，又对其在污点限制公开期间形成了一定程度的制约与威慑。
　　
　　二、现行刑事污点公开制度对未成年人的负面影响
　　
　　(一)法定影响
　　刑事污点公开制度的法定影响主要表现在两方面：(1)在刑法领域，作为从重处罚情节。尽管《刑法修正案(八)》已将未成年人排除在累犯之外，但刑事污点仍然是再犯某些罪的法定从重处罚情节。例如：刑法第356条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”此外，在目前司法实践中，刑事污点仍被作为酌定从重的量刑情节加以考虑。(2)在民事及行政领域，表现为对有前科者的民事和行政资格和某些权益的限制与剥夺。如法官法、检察官法、警察法均对曾因犯罪受过刑事处罚的人规定从业禁止，且教师法、公司法、注册会计师法、职业医师法亦对有前科者在法定期限内从事特定职业作了限制性的规定。
　　
　　(二)心理影响
　　刑事污点的公开使心智尚不成熟的未成年人背负着沉重的心理负担，不利于其健康发展。由于犯罪记录被载入户籍档案、被学校以及用人单位轻而易举的查阅，使得涉罪未成年人遭遇到来自社会各方的歧视，升学受阻、就业被拒，即便是正常交友也被拒之门外。内心脆弱、身心发育不健全的未成年人极易产生自暴自弃甚至仇视社会的想法，或独自闲散游荡，或与境遇相同的犯罪人拉帮结伙，违法犯罪的隐患就此埋下。
　　公开刑事污点就像是在未成年身上贴上了挥之不去的标签，不仅使他人易于识别，更使未成年人本人加深了对于标签的印象，从而按照标签的内容重新审视自己，此即标签理论。
　　
　　三、未成年人“刑事污点限制公开”制度的价值分析
　　
　　(一)体现法的正义价值
　　未成年人正处于由幼稚向成熟转化的起伏不定的过渡时期，世界观、人生观尚未完全确立，自控能力差，易冲动、易盲从，认识事物、辨别是非的能力较弱，对于行为的违法性以及后果的严重性没有明确认知，此与成年人有着明显差异。因此，在制定及适用法律时，只有适应未成年人身心发展的规律和特点，与成年人区别对待，才能体现出法的分配正义。未成年人接受过审判，赔偿被害人损失且将刑罚执行完毕后。非正义、不公平行为已经得到纠正，此时，法的校正正义得以实现。如果在此之后，仍然持续性地对未成年冠以犯罪人的称号，使其继续经受惩罚，正义则被过度校正，变为非正义。保护未成年人曾经的污点不被大众所知晓考虑到了未成年人的特殊性，是法的正义的体现，是社会理性、宽容理念的表征。且未成年人在感受到社会的尊重与理解之时，还会增加对社会宽容的思考和尊重。要知道有时“宽恕所产生的道德上的震动比责罚产生的要强烈得多”，对未成年人来说更是如此。
　　
　　(二)与立法精神相契合
　　《未成年保护法》第54条规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。对违法犯罪的未成年人，应当依法从轻、减轻或者免除处罚。”第57条规定：“解除羁押、服刑期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视。”《预防未成年人犯罪法》第48条规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”但由于现行法律对于公开刑事污点没有限制，导致上述条文无法得到真正意义上的落实，涉罪未成年人仍在求学、就业时被置于一个不平等的地位。而刑事污点限制公开制度的创设则使之具有可操作性，使“教育、感化、挽救”的方针得以落实，使未成年人的合法权益得到应有的保护，
　　此外，《未成年保护法》58条规定：“对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等不得披露该未成年人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的资料。”该规定对于保密期限未作规定，因而可以理解为保密期不仅限于案件审理过程，即便是案件已经审结，该规定仍然适用，因为无论何时披露上述信息对于未成年人都是一种侵害。依据上述规定，不允许被披露的内容为未成年人的资料，而记载未成年人犯罪记录、囊括上述信息的资料显然应在禁止披露的范围之内。
　　
　　(三)符合国际条约的规定
　　我国签署并加入的1984年《联合国少年司法最低限度标准》(《北京规则》)第8条规定：“应在各个阶段尊重少年犯享有隐私的权利，以避免由于不适当的宣传或加以点名而对其造成伤害。”第21条规定：“对于少年犯的档案应严格保密，不得让第三方利用。只有与案件直接有关的人员或其他经正式授权的人员才可以接触这些档案。少年犯罪的档案不得在其后的成人诉讼案件中加以引用。”联合国《儿童权利公约》第21条规定：“处理触犯刑法儿童的方式应在于促进他的尊严和价值感，目的是使他们重返社会。”根据“条约必须信守”这一古老的国际法原则，在我国没有声明保留的情况下，应毫无例外的遵守所参加的国际条约，而未成年人刑事污点限制公开制度正是遵守上述国际条约的直接体现。
　　
　　四、未成年人“刑事污点限制公开”制度的构建
　　
　　近年来一些地方已经对未成年人刑事污点限制公开制度进行了有益的探索。如山东省青岛市李沧区法院在全省乃至全国率先推出了“未成年人前科封存”制度，在青岛市中院的指导下，与该区相关单位联合签发了《青岛市李沧区未成年犯罪人前科封存试行意见》。并成立了“青岛市李沧区未成年犯罪人前科封存联席会议，作为专门机构负责前科封存及解封的监督和解释工作，同时在区法院设立了“联席会议办公室”，具体承担联席会议的日常工作。再如，上海市检察机关从2006年开始试点“未成年人案件刑事污点限制公开制度”，即在未成年人犯罪诉讼的审查起诉阶段试行未成年人刑事污点限制公开，在对涉案未成年人作相对不起诉处理后，其《不起诉决定书》可以不进人人事档案，予以有条件封存。截止到2009年6月，已有65名未成年人刑事污点被封存，其中有46人顺利就业，有17人续学(其中已有4人被大学录取、2人出国求学就业)。可见，未成年人刑事污点限制公开制度已在实践中取得良好效果，有必要构建一套完整的制度加以推广。
　　
　　(一)适用对象
　　刑事污点限制公开制度的适用对象可限定为，犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚及因犯罪情节轻微被宣告不起诉的人。前者包括定罪免处、定罪判刑两类，至于刑罚种类及刑罚适用方式均不受限制。之所以将有期徒刑的刑罚年限确定为5年，一是考虑到此范围内的犯罪情节相对较轻，二是此年限与《刑法修正案(八)》所确立的免除前科报告义务的法定刑限制相一致。
　　
　　(二)适用条件
　　该制度的适用条件为：未成年人初次犯罪并有悔改表现。作此规定主要是考虑到涉罪未成年人的主观恶性及人身危险性。认定其是否具有悔改表现可以从刑罚执行情况、对被害人的赔偿情况及诉讼过程中的表现等方面来判断。
　　
　　(三)适用程序
　　1　申请
　　(1)申请人：由涉罪未成年人本人及其法定代理人提出申请。强调涉罪未成年人本人申请，意在通过此举考察其改过自新的自主性和主动性，以及要求复学、升学、就业的上进心。
　　(2)申请形式：申请需以书面形式作出，应包括申请人基本情况、判决执行情况、犯罪后表现等内容。
　　(3)申请时间：申请的起始时间，被宣告相对不起诉的，自宣告之日；被判处5年以下有期徒刑、拘役或者管制及单处罚金的，自刑罚执行完毕或被赦免之日：被免予刑事处罚，自判决生效之日；被判处缓刑、假释的，自缓刑、假释考验期届满之日；如果判决中同时存在主刑和附加刑的，自主刑和附加刑全部执行完毕之日。有观点认为。应当在上述时日之后另设考察期间，即如在此后之后经过一段时间，涉罪未成年人未出现违法事由才予以限制公开。笔者认为无此必要，倘若该未成年人正面临升学、就业等迫切需求，仍强行限定期限，则过于机械，与该制度的设立初衷相违背。此外，该制度另设有刑事污点恢复制度作为补充和修正。
　　2　核准
　　(1)核准机关：由原作出相对不起诉决定的检察院及原判法院对涉罪未成年人递交的申请进行核准。
　　(2)核准内容：核准机关须向涉罪未成年人所在村委会、居委会及社区矫正部门、羁押场所、刑罚执行机关等了解其近期表现的相关单位调取其表现证明，并结合刑罚的实际执行情况考察，进行全面衡量，对同意与否以裁定的方式作出书面答复。核准机关认为犯罪记录之限制公开对社会没有危险性，且有利于未成年人在社会上继续改造的。则向申请人送达《给予犯罪记录限制公开裁定书》，否则送达《不予犯罪记录限制公开裁定书》，对于不予核准的，应阐明理由。同时，将副本送达公安机关、检察院(宣告相对不起诉时除外)等附有保密义务的司法机关，并接受监督，若对已作出的裁定持异议的，有权申请复核。
　　
　　(四)适用效果
　　适用刑事污点限制公开制度的效果如下：犯罪记录不载人户籍或人事档案，而是在公检法分别建立的专门的涉罪未成年人档案库留存，档案库执行严格的保密制度，由专人管理，除司法机关调查案件所需或基于其他法定事由(如应聘涉外驻外单位、国家安全部门等特殊岗位时)，并经机关负责人审批等法定程序外。任何人不得调阅已被限制公开的犯罪记录。
　　有观点认为，街道办事处、村委会、居委会等基层组织亦应留存该犯罪记录，并承担保密义务。但笔者对此并不认同，基层组织并非法律规定的保密机关，且无论是人员结构还是相关设施的配备，均很难保证犯罪记录的秘密性。
　　
　　(五)救济途径
　　所谓无救济则无权利，为了使相关职权部门切实担负起保密义务，应建立责任追究制度，依情节的不同，对于泄露者追究行政或者刑事责任。
　　
　　(六)限制公开之撤销
　　当被给予犯罪记录限制公开的未成年人再次犯罪时，则由公安机关等相关部门提出撤销限制公开的建议，取消查阅、调用犯罪记录的种种限制。
　　最后需要说明的是，涉罪未成年人“刑事污点限制公开”制度的设立初衷在于消除刑事污点对涉罪未成年人的不利影响。从制度上保障其平等求学、无差别就业的权利。然而，即便犯罪记录被严密保管，未成年人的刑事污点仍有可能被知晓，如果社会上不存在宽容的文化，涉罪未成年人同样会遭遇各种歧视。因此，要真正达到对涉罪未成年人教育、改造、保护的目的，除了制度保障以外，更为根本和重要的是全社会应树立正确的导向，培育宽容的文化，传播仁爱的理念，进一步完善推荐帮教工作，为涉罪未成年人的健康发展提供宽松的环