酌定不起诉的实践探索与立法完善

　　1996年《刑事诉讼法》修改，在废止免予起诉制度的基础上。确立了由检察机关裁量决定的酌定不起诉制度。酌定不起诉，又称相对不起诉，是指人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件，可以作出不起诉决定。对于符合酌定不起诉的公诉案件。人民检察院享有起诉与否的自由裁量权，即既可以作出起诉决定，也可以作出不起诉决定。就法律功能而言，它避免了免予起诉给犯罪嫌疑人带来的有罪认定，更多地承载着贯彻宽严相济刑事政策、程序分流、提高诉讼效率和合理配置司法资源等方面的功能。然而，由于受制于各种因素，酌定不起诉在实践中并未得到充分运用。
　　
　　一、酌定不起诉的实践探索及合法性分析
　　
　　在实践中，一些地方检察院试行了“暂缓不起诉”、“附条件不起诉”和“和解不起诉”，取得了一定的效果。但也引起了一些争议。
　　
　　(一)暂缓不起诉制度
　　对于暂缓不起诉的含义，由于我国法律并没有规定，目前通说认为，所谓暂缓不起诉，指的是检察机关从刑罚特别预防的角度。综合案件情况尤其是犯罪人的情况、犯罪后的表现，认为以暂不提起公诉为宜的，可以暂缓提起公诉，并为被暂缓起诉人设定相应的义务。如果被暂缓起诉人在法定的考验期间内，没有违背法定义务，那么考验期限届满，检察机关就作出不起诉决定；如果违背义务，检察机关则立即提起公诉。
　　在我国，“暂缓不起诉”制度是2002年南京市浦口区检察院推行的《检察机关暂缓不起诉试行办法》，并曾经在全国进行推广试行。“暂缓不起诉”制度在他出台之日起，就引起了很大反应，赞成的与反对的声音都很大。反对的声音主要就是“暂缓不起诉”制度与法无据，并且违反了《刑事诉讼法》关于刑事案件的审查起诉办案期限的限制。因此。整体上虽然“暂缓不起诉”制度出发点是好的，体现了宽严相济、人性化执法以及挽救、感化犯罪人的好处，但是由于程序违法、超越法律，从而不合法。实质上，“暂缓不起诉”制度由于与法无据且程序上违反了法律规定。因此高检院不予以支持继续推行。
　　
　　(二)附条件不起诉制度
　　在暂缓不起诉以后，各地又探索试行了附条件不起诉。所谓“附条件不起诉制度”，对应当负刑事责任的犯罪嫌疑人，综合其犯罪事实、情节及人身危险性。认为可不立即追究刑事责任时，给其设立一定考察期，如在考察期内积极履行相关社会义务，足以证实其悔罪表现的。依法作出不起诉决定。不少媒体都将它称作为“善行代刑”的措施，但法学专家却认为“附条件不起诉制度”与“暂缓不起诉制度”虽然有着这样或者那样的区别，但从实质上来看是一脉相承的，只是在主体范围上超越了“暂缓不起诉”制度规定的主体，在要求条件上更加宽松，但是其实质上却是一样的附加考察期限，根据考察效果决定是否不起诉。因此，“附条件不起诉制度”与“暂缓不起诉制度”其性质是一样的，依然体现了与法无据且程序上违反了法律的特点，同时推行该制度涉及到了需要在立法层面上进行修改有关法律，改变现有的不起诉制度的规定。
　　
　　(三)和解不起诉制度
　　刑事和解不起诉是在不违反我国刑诉法、刑法的前提下，为提高诉讼效率，切实保障当事人的合法权益，依法适用相对不起诉的一种具体方式，是检察机关自由裁量权的一种运作形式。有学者认为，刑事和解不起诉的试点是一种“带有一定自生自发性的、自下而上的一个改革试验”、“具有强大的生命力”。不少检察机关进行了刑事和解不起诉的试点工作，如北京市朝阳区检察院、河南省灵宝市检察院、厦门市集美区检察院等均有相应的成功案例。但是刑事和解制度运行也存在着现实困境：
　　一是刑事和解不起诉法律依据模糊。在检察机关办理刑事和解不起诉的案件中，其不起诉的依据是《刑事诉讼法》第142条第2款的规定：“对于犯罪情节轻微依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”在最高人民检察院发布的规范性文件对何谓情节轻微，也只有原则性的模糊解释。
　　二是和解适用类型扩展，容易忽视社会公共利益。在刑事和解程序中。犯罪仅被还原为对被害人个人利益的侵犯，而且解决刑事纠纷的主导权也从国家公诉机关转移到被害人。在这一背景下。担心社会公共利益淹没在当事人对个人利益的盲目追求之中也就并非是多余的了。
　　三是检察官角色交叉定位。刑事和解案件受理程序不规范。检察官角色的交叉定位，既担任刑事和解调解人的角色又负责案件审查起诉的裁决，不少当事人表示相当程度的关注。在这种情况下，一方面承办人可能同于角色限制或者不提刑事和解的请求，或者干脆不受理；另一方面，从加强内部监督制衡的角度，我们也有理由担心，承办人有可能会选择性办案，尽管不一定会谋私利，但客观上可能造成相同的案件，不能得到同样的处理，造成事实上的不公正结果，
　　四是刑事和解的公正性缺少完善的调查机制和评估机制保障。部分被害人对刑事和解公正性评价较低，根本的原因就是缺少完善的调查机制保障，致使被害人无法获得法律规定的赔偿，同时。缺少调查机制也无法对加害人的人身危险性进行有效评估。
　　五是配套帮教矫正机制不完善。刑法预防功能难以体现，例如有些交通肇事刑事和解不起诉案件，虽然被害人得到不少赔偿款，但这些赔偿都由保险公司和单位直接支付，肇事的行为人却没有为其鲁莽行为承担任何责任。在此意义上，有学者提出。刑事和解对于现行司法的最大威胁就在于它将不可避免地导致刑事司法的“软骨化”使得刑事制裁的威吓性元素丧失殆尽，削弱刑罚的一般预防机能。
　　综合以上分析，笔者认为，无论是暂缓不起诉、附条件不起诉还是和解不起诉，都与酌定不起诉具有相似价值基础与目的考量，是酌定不起诉的一种特殊形式，具有不起诉的基本属性。虽然它们在称谓上存在争议。但其实质都是对我国现行法律框架中酌定不起诉的制度改良。
　　
　　二、酌定不起诉的改良路径及方案确立
　　
　　酌定不起诉制度不仅关系到刑事诉讼的价值取向，还关系到如何界定检察权的性质及其在刑事诉讼中的权力范围，以及如何监督检察权的行使，同时还关系到如何界定检察官职权以及如何设计检察机关内部的办案机制，是我国司法改革的焦点之一。关于具体的改进方案，笔者认为。可考虑从以下三方面切入。
　　
　　(一)修改刑事诉讼法。扩大酌定不起诉的适用范围
　　1　明确酌定不起诉的适用条件。我国刑事诉讼法对裁量不起诉条件的过于苛刻限制有着明显的弊端，即赋予人民检察院的自由裁量权太小，必然使得起诉裁量权因为刑事空间过于狭小而抑制其功效的发挥。从形式要件看，宜将《刑诉法》第142条规定的酌定不起诉适用案件范围予以扩张，除了保留“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”案件以外，还应扩及所犯罪行可能判处缓刑、管制或者单处附加刑的与所犯罪行可能判处3年以下有期徒刑或者拘役的两类案件。
　　2　将和解不起诉及附条件不起诉纳入酌定不起诉。目前的法学理论研究以及实践成果证明，将和解精神引人酌定不起诉的条件已经基本具备。笔者建议，在酌定不起诉的法条中单列一款，规定“对于可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的案件，犯罪嫌疑人积极悔‘罪，与被害人自愿和解的，人民检察院可以根据案件情况做出不起诉决定”。对于附条件不起诉，笔者建议，可以将附条件不起诉单列一款，置于前文所述和解不起诉之后，规定“对于可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的案件。人民检察院根据犯罪嫌疑人的年龄、品格、处境、犯罪性质与犯罪情节、犯罪动机与原因、犯罪后的悔罪表现等，认为不起诉更为适宜的，可以确定1年以上3年以下的考验期。考验期届满，除犯罪嫌疑人故意犯罪或有其他严重不遵守人民检察院规定的，不再就案件提起公诉”。
　　
　　(二)对最高人民检察院的司法解释进行补充、完善刑事诉讼法
　　考虑到“根据刑法规定免除处罚”的情形，刑法及相关司法解释中均有明确规定。无需再另行规定，而“犯罪情节轻微，依照法律规定不需要判处刑罚的”蕴涵的内容非常广泛，凡是在一定程度上表明社会危害性和行为人人身危险性以及体现党和国家刑事政策的主客观事实情况根据均在其内涵与外延之内，有必要进行明确。笔者建议，最高人民检察院应修改部分《人民检察院刑事诉讼规则》或专门颁布司法解释的方式对具体的适用情形进行完善与细化，除2007年《不起诉标准》已经规定未成年人、老年人犯罪、初犯、过失犯罪外，结合司法实践、刑法理论及当前的社会环境与形势，可以将“犯罪嫌疑人品行一贯良好的：犯罪目的、动机特殊。主观恶性较轻的；犯罪行为持续时间较短的；犯罪时间、地点、方式、手段、对象等特殊，社会危害性较小的；犯罪没有造成危害结果的：犯罪人与被害人有特殊关系等情况”列入“属于犯罪情节轻微，依照法律规定不需要判处刑罚”的情形。
　　
　　(三)改革酌定不起诉的决策与考核机制
　　1　简化部分酌定不起诉案件的决策程序。由于目前酌定不起诉复杂繁琐的程序规定在相当程度上使检察机关承办人避繁就简而宁可选择起诉，且将并不属于重大、疑难、复杂的轻微犯罪案件提交检察委员会研究，实乃小题大做，导致不起诉裁量权节约司法资源、实现诉讼经济的内在价值之一难以得到彰显，应当对《人民检察院刑事诉讼规则》第289条进行修改，着力精简普通刑事案件酌定不起诉案件的审批程序，下放决定权使其与起诉的决定权行使保持一致。承办检察官提出拟适用的意见，由审查起诉部门负责人审核。报请分管副检察长决定，实行主诉检察官责任制的检察院，可由主诉检察官决定。在分管副检察长或主诉检察官认为确有必要时，再报检察长决定或提请检察委员会研究。
　　2　制定科学合理的考核机制，《最高人民检察院关于进一步深化检察改革的三年实施意见》第21、26条已明确提出要完善办案的考核评价体系，从有利于贯彻宽严相济的刑事司法政策出发，科学确定考核各项检察业务工作的指标体系，改进考评办法，改变不适当的控制不起诉率的做法，实现办案数量、质量和效果的有机统一。在检察机关的考核中不应再片面强调控制不起诉率，对不起诉的案件、人数再入为设定固定的比例，并据此在考核中加减分数，建议除继续对职务犯罪的不起诉率有所控制之外，取消限定普通刑事案件酌定不起诉率的规定和预警机制。只要检察机关结合案件的实际情况，严格遵守法律的规定，对于符合法定条件的案件做出酌定不起诉的，无论数量多少。都不应加以非