略论量刑规范化改革中量刑情节的适用顺序

　　一、量刑情节的内涵
　　量刑情节，是指由刑法规定或认可的定罪事实以外的，体现犯罪行为社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小，据以决定对犯罪人是否处以刑罚、处以刑罚的轻重所应当或可以考虑的各种具体事实情况。
　　在司法实践中，一案中往往具有多种量刑情节，而且具体形态较为复杂，根据不同的划分标准，量刑情节可以有不同的分类。以是否有法律明文规定为标准，可分为法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节又可分为“应当”情节和“可以”情节。根据量刑情节功能的不同，总体上可分为从轻处罚情节和从重处罚情节。以犯罪行为的先后时间又可划分为犯前情节、犯中情节和犯后情节。正是基于其划分标准的不同，明确了各种量刑情节的地位、作用，在实践中产生了量刑情节的适用顺序，根据量刑时顺序的不同而直接影响量刑的最后结果。
　　二、明确量刑情节适用顺序的意义
　　（一）规范量刑活动的要求
　　量刑情节的认定和适用是量刑工作中的重点问题，可以说量刑的过程就是量刑情节的适用过程。量刑情节适用的恰当与否不仅关系到刑罚目的能否实现，而且还反映了刑罚的人道化、个别化及罪行相适应原则的要求。量刑工作不是简单的数学工作，而是一项复杂的、有目的性的社会工作。在司法实践中，对量刑情节的认定和适用，没有一个统一的标准，导致凭经验、凭感觉断案的现象时有发生，损害了司法公正，破坏了司法秩序，造成社会不稳定因素。
　　（二）有利于推动量刑规范化的不断成熟和完善
　　量刑规范化和量刑建议是各级检察院公诉工作所面临的全新领域，检察机关在这方面并没有太多的经验可循，对法院的量刑规律也缺乏足够的认识。在实际工作中，法官对量刑情节适用顺序的不同认识也会导致宣告刑的巨大差异。明确量刑情节的适用顺序，准确地把握各量刑情节及其顺序关系，统一对从重、从轻、减轻等量刑情节顺序的适用，通过法、检两家的共同努力推动量刑规范化的不断发展。
　　（三）为量刑情节出现竞合时确立适用规则
　　量刑情节竞合是量刑实务中不可避免的问题，通常分为同向的竞合和逆向的竞合，前者例如数个从轻情节或者数个从重情节的竞合或者从轻情节和减轻情节的竞合，后者如从重情节和从轻情节或者减轻情节的竞合。例如自首，属于可以从轻或者减轻情节，是从轻还是减轻，如果从轻，就应该在法定刑幅度内同其他从轻情节或从重情节，在基准刑基础上，按照影响程度成比例地决定其宣告刑；如果认为应当适用减轻，就应该如前所述，先不考虑其他情节，直接优先适用减轻处罚情节，决定在法定最低刑以下判处刑罚，然后结合考虑其他从轻从重情节，按照影响程度成比例地决定其宣告刑。在出现量刑情节竞合时，如果在刑法理论、法律、司法解释中有共同的诉讼规则指导，那么此类问题就会迎刃而解。
　　三、我国刑罚适用的基本原则
　　我国刑罚适用的基本原则是罪行相适应原则，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，我们在确定量刑情节的适用顺序时，应该充分把握这一原则，使刑罚的判处与犯罪的社会危害性、人身危险性相适应，结合司法实践，笔者总结归纳了以下几种情况：
　　（一）总则情节优于其他情节
　　在《人民法院量刑指导意见》中规定：“对于具有刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再用其他量刑情节进行调节。”
　　（二）“应当”情节优于“可以”情节
　　这两种情节对量刑的影响力是有所区别的，量刑时应予分辨清楚。“应当”情节是一种法律的硬性义务规定，具有法律规定的明确性和裁判上的确定性。法律规定了应当情节，法官就不能另作其他选择。“可以”情节虽然也是法律明文规定的，但它只是针对一般情况或曰原则性而言，主要表明法律上的一种倾向性，而不排斥具体裁判上的选择性或灵活性。在特定条件下，它也可以对量刑不产生作用。从法律效力来说，“应当”情节理当优于“可以”情节。
　　（三）法定情节优于酌定情节
　　法定情节是法律明文规定在量刑时务必考虑的情节；而酌定情节是法无明文规定，由司法人员根据具体案情认定酌情适用的情节。在二者的适用上，法定量刑情节应当优先于酌定量刑情节，以法定量刑情节为基本，以酌定量刑情节为补充，二者应当相统一。但是在某些情况下，酌定情节对量刑的影响力并不亚于法定情节，但法定情节在大多数场合比酌定情节所起的量刑作用要大一些，所以法定情节应优于酌定情节的适用。
　　（四）犯中情节优于犯前和犯后情节
　　由于犯罪行为的社会危害性是量刑的主要依据，而一案中的社会危害性除了表现于犯罪构成的诸要件之外主要通过罪中情节表现，罪前与罪后情节一般只反映行为人的主观恶性程度，因此，在量刑时应优先考虑罪中情节，然后考虑罪前与罪后情节。如是才能分清主次，抓住重点，而不至于本末倒置。
　　当然，这只是在量刑过程中量刑情节适用的一般原则，不是机械的、教条的。在实践中，往往要根据案件的实际情况灵活掌握，但确认量刑情节的适用顺序为我们的量刑活动提供了一个坐标，做到思路清晰，有条不紊，同时也要具体问题具体分析，综合全案确定最后的量刑幅度。
　　（作者单位：河北省保定市北市区人民检察院）