知识产权滥用时企业权利的反垄断法救济

　　知识产权因其明显的独占性特点，决定了其滥用往往与垄断相联系。如，思科为了维持垄断地位，拒绝华为许可使用其设计标准；微软在其视窗操作系统中捆绑销售IE浏览器、媒体播放器；6C或3C专利联盟利用“专利池”一揽子打包许可。英国知识产权委员会早在2002年知识产权报告上就说，知识产权似乎已蜕变为发达国家在全球拓展其商业模式和争夺经济霸权的得力“帮凶”，难道它真如人们所言是“富国的粮食，穷国的毒药”？①鉴于知识产权滥用以上的严重危害，我国2008年实施的反垄断法对此问题做出了规定。但相关内容非常模糊，操作性严重不足，2008年微软（中国）黑屏计划就是印证，有相当一部分人士认为此举是针对中国知识产权反垄断相关规定的缺失而有意试法。本文拟就知识产权滥用时，受害企业依据我国反垄断法救济的关键问题做出研究：
　　
　　一、滥用行为要形成垄断效果
　　
　　滥用行为形成垄断效果包含两层含义：（1）行为具有垄断性。知识产权滥用行为范围比较广，只有该滥用行为产生了限制竞争、排除竞争的效果时，才构成知识产权滥用垄断行为。（2）垄断是因知识产权滥用权利滥用形成的。日本2005年修订的《禁止垄断法》第21条规定，本法的各项规定不适用于被认为是根据著作权法、专利法、外观设计法或商标法的权力行使行为。②我国反垄断法第55条第1款也规定，经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权，不适用本法。可见，知识产权作为一种合法的专有权，只要其行使是合法的，即使该行为造成排除、限制竞争效果，各国法律一般作为反垄断法的适用除外允许这种垄断存在，但如果其滥用独占权，不正当地行使知识产权非法限制竞争，则构成对反垄断法的违反。
　　知识产权滥用如何认定？关于知识产权滥用，我国的相关法律法规没有直接规定，在我国法学理论界，关于何为知识产权滥用也没有达到共识。不仅如此，知识产权滥用作为一个法律词汇，在大陆法系国家和英美法系国家使用的也较少。而英国早期专利法中曾经使用过的“滥用垄断”概念和美国知识产权侵权案件中采用的“滥用原则”抗辩，则是把“滥用”作为正式法律术语来使用的为数不多的证据。③然而，知识产权滥用属于权利滥用一种。对于权利滥用民法理论中主要有两种观点：其一越界说。此说认为权利之行使，必有一定界限，超过正当之界限而行使权利，即为权利之滥用。④何谓权利的界限？“所谓的界限主要通过对于权利范围的限制来体现，而在对权利作限制时，其核心部分不应受到憾动。” ⑤其二违反目的说。此说认为，权利的行使违背权利设置的目的即权利之滥用，认为禁止权利滥用是诚实信用原则派生出来的规则，是诚信原则对权利行使的约束。⑥权利滥用的一个经典例子，就是为遮挡邻居的阳光而在自己的屋顶树一个无用的烟囱。在自己的屋顶上树个烟囱是自己的权利，但树烟囱的目的不是为了排烟而是为了遮挡邻居的阳光，这种行为违背了权利设置的目的、违背了诚实信用原则。因此，知识产权滥用应该就权利滥用两种观点综合看待。其可以分为权利范围内的滥用和权利范围外的滥用：权利范围内的滥用为违反权利设置目的形式上的行使行为。比如，知识产权法的直接目的是保护知识产品的创造者等知识产权人的利益，最终目的则是通过保障知识产权人利益的激励机制，促进知识和信息的广泛传播。⑦不实施亦不许可、拒绝交易等违反了权利设置目的，碍于技术有效传播，形式上虽符合权利行使，实则为知识产权滥用行为；权利范围外的滥用为行为人在行使知识产权时实施了无权行使的行为，比如，搭售为在行使知识产权的同时实施了强迫买受人购买意愿的非法行为。一言而概之，知识产权滥用属于形式上的知识产权行使行为或与知识产权行使有关的无权行为。
　　
　　二、滥用企业滥用行为的表现形式
　　
　　具有垄断效果的滥用行为在商务活动中的表现形式有两种：（1）滥用知识产权市场支配地位。最常见的一种表现为搭售行为，如具有操作系统超过85％市场份额的微软公司曾将IE4.0与Windows98操作系统捆绑销售，目的在于使用其知识产权同时，“借鸡下蛋”使得其浏览器迅速占据了相关市场，排除其他公司竞争的可能性；其二是知识产权许可中附加其他限制竞争条款的行为，比如附加“不质疑条款”、“单方独家回授条款”、“一揽子许可”、“不竞争条款”及其他限制性条款。一揽子许可实际是许可人滥用优势地位的搭售许可，6C或3C专利联盟许可正是采取“一揽子许可”的方式对中国企业收取高额专利费；其三，还有拒绝交易行为，如，思科拒绝华为许可使用其企业标准（思科在互联网和电信设备方面的企业标准事实上成为该领域的技术标准），索尼拒绝许可其数码机器智能识别技术，使华为产品与具有市场支配地位的思科产品互联互通不能实现，使其他厂商电池无法与索尼数码机器兼容。除此之外，还有垄断价格，掠夺性定价等等。（2）共谋达成知识产权垄断协议。比如，6C或3C 专利联盟许可协议，对于所有的专利权人而言，又属于共谋实施固定专利费价格、排除单独许可两种限制竞争行为；再如，只能相互授予的封闭式交叉许可、限制专利产品的销售价格、生产数量等均属于此类行为。另外，有学者认为知识产权滥用垄断行为还包括权利人滥用知识产权加剧经营者集中行为。⑧笔者认为，当两个以上知识产权人集中时，可能形成集中后的企业在相关知识产权领域排除和限制竞争的效果，但这种效果只是通过经营者集中图谋的，并不是通过知识产权人不正当行使权利实现的。如，在美国Ciba-Geigy AG与Sandoz AG协议成立Novartis AG一案中，新成立的公司Novartis AG控制了某些对基因治疗产品的开发和商业化所必不可少的专利技术，⑨但双方的图谋垄断行为根本不存在知识产权滥用问题。所以，不存在滥用知识产权加剧经营者集中之说，只能说是拥有相关知识产权的企业的经营者集中罢了。
　　
　　三、形成垄断没有合法理由
　　
　　知识产权滥用垄断主要表现在知识产权许可过程中，各国均承认知识产权许可行为让企业将各种生产要素结合起来，因而一般是有利于竞争的。不仅如此，即使是滥用知识产权市场支配地位的行为，我国法律认定其违法的条件之一也是“没有合法理由”。因此，相比较而言，合理原则广泛的应用于知识产权滥用垄断，特别是知识产权许可中的各种垄断行为，具有一般原则的性质。如，美国2007年公布的 《反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》阐明：在对知识产权权利人的排除限制行为进行反托拉斯分析时，需要针对知识产权自身的特点以及其对创新的影响进行合理分析。基于在知识经济条件下对鼓励创新的特别关注，其在继续关注竞争的同时，体现出执法机构对知识经济某种程度的倾斜，表现为对知识产权权利人的一些排除限制行为更加宽容，一些以往可能会受到审查的排除限制行为现在被明确排除在审查范围之外。⑩日本2007年发布的《知识产权利用的反垄断法指南》表明，并非所有与知识产权目标相偏离的权利行使行为均需适用反垄断法，这类行为还需考察其目的和方式以及该行为对竞争的影响程度，决定是否适用反垄断法来进行规制。合理原则就是利益权衡原则，如果知识产权滥用垄断带来的整体效益大于限制竞争所产生的损害，则滥用行为不受反垄断法的制裁，反之，是非法的。在1998年的美国司法部诉微软案中，上诉法院针对一审法院认定微软的搭售行为违法这一结论，列举了微软搭售浏览器不可低估的三大益处，并据此认为不能直接断定该搭售为“本身违法”，因此裁定将该项指控发回地区法院重新审理。
　　
　　参考文献：
　　①王渊，马治国．知识产权滥用问题研究综述[J]．高校社科动态，2008（6）：21
　　②王先林. 知识产权滥用及其法律规制[M]．北京：法律出版社，2008：109
　　③张伟君. 知识产权滥用的概念、表现和规制措施[J]．电子知识产权，2007（12）：16
　　④梁慧星. 民法总论[M]．北京：法律出版社，1996：260.
　　⑤熊静波. 权利之间的界限——以美国宪法第一修正案为中心[J]．现代法学，2007（7）：15
　　⑥李琛. 禁止知识产权滥用的若干基本问题研究[J]．电子知识产权，2007（12）：13
　　⑦冯晓青. 知识产权法目的与利益平衡研究[J]．南都学坛，2004（3）：77
　　⑧李昌麒. 经济法学[M]．北京：法律出版社，2007：283
　　⑨李慧颖. 论与知识产权有关的经营者集中[J]. 电子知识产权2007（7）：26
　　⑩王先林，潘志成．反垄断执法与知识产权保护之间的平衡[J]．学术论坛，2007（6）：5-11
　　王先林，潘志成．反垄断法适用于知识产权领域的基本政策主张——日本《知识产权利用的反垄断法指南》介评[J]．电子知识产权，2008（1）：37
　　〔西安科技大学培育基金项目 “知识产权滥用垄断行为规制问题研究”（项目编号：2009058）阶段性成果〕
　　（孙曼曼，1977年生，陕西临潼人，西安科技大学人文与外国语学院讲师。研究方向：经济法学）