危险驾驶行为刑法规制的立法完善

辛飞虹

（长安大学政治与行政学院，西安710064）

危险驾驶行为刑法规制的立法完善

辛飞虹

（长安大学政治与行政学院，西安710064）

《刑法修正案（八）》规定的危险驾驶罪一定程度上严密了刑事法网，对预防重特大交通事故的发生，提升人们交通安全意识意义重大。但是，该罪也存在入罪价值取向不明、构成要件设计粗疏、刑罚配置不合理等诸多不足。只有厘清针对危险驾驶行为入罪的价值取向，将与危险驾驶罪相关的过失危险犯、危险犯、实害犯都列入刑法的视野，从而划清该罪与其他犯罪的界限，刑罚配置的问题才能得到合理解决。

危险驾驶；行为无价值；立法缺陷；立法完善

《刑法修正案（八）》已于2011年5月1日生效，醉驾、飙车危险驾驶行为正式入刑。目前全国已有多起醉驾案宣判，更多的醉驾案件也逐渐进入到审判程序。全国各地的醉驾肇事率普遍下降，威慑效果明显，有力地遏制了此类危险驾驶行为，也足显醉驾入刑后良好的社会效果。但是，并非醉驾等危险驾驶行为一入刑就万事大吉，关于应否入刑的争论并未因立法的生效而偃旗息鼓。近日最高人民法院副院长张军的“醉驾并非一律入刑”的讲话在网上掀起了轩然大波，也凸显了对该罪在理解上的分歧。本文试图在新的立法的基础上，通过对危险驾驶行为入罪的现实基础和价值取舍进行阐释，检视该罪在罪质的定位、构成要件的设计、本罪与他罪的界限等方面存在的缺陷，以提出相应的立法完善对策。

一、危险驾驶行为入罪的现实基础和价值取舍

1.重特大交通事故频发的现实。我国汽车工业经历了五十多年的发展，进步显著。至2009年底，我国机动车保有量达到1.87亿辆，汽车产量在世界上仅次于美国、日本，汽车年总产量已跃居世界第三位，汽车保有量和机动车驾驶人数量以井喷式的增长数字跨进了汽车时代的门槛。与良好态势相伴而生的是引发交通事故的风险发生概率的升高以及事故后果严重性的增加。据司法部在2008年的调研，我国每年醉酒驾车导致的交通肇事案件约有400万起，每年至少有10万人死于车祸。人们对醉酒驾车、飙车等危及公共安全行为的恐惧和谴责与日俱增。公安部从2009年8月15日起紧急开展了为期三个月的整治酒后驾车的专项治理活动，据报道，仅这三个月时间全国各地公安机关就查获酒后驾车行为21.3万起，其中醉酒驾车3.2万起，造成600人死亡，1573人受伤。2010年以来，在各地公安机关的大力整治下，道路交通事故有所下降，但上半年仍发生交通事故9.9万起，造成2.7万人死亡，其中高速公路的超速行驶、疲劳驾驶呈上升趋势。[1]特别是2008年以来的成都孙伟铭、南京张明宝酒驾致群死群伤肇事案、杭州富家子胡斌飙车案，更是引发了网络等媒体以及公众对交通安全的关注，交通安全问题已成为威胁每一个人的公共安全问题。

2.危险驾驶行为法律规制的无奈与不足。（1）交通行政法不足以规制。从旧的《道路交通安全法》、《治安管理处罚法》等行政法律法规来看，醉酒驾车、飙车等行为人的违法成本是比较低的，法律制裁力度明显不够。对醉酒驾车、飙车等危险驾驶行为，这些行政法律法规都做出了具体处罚规定，但最严重的无非是2000元以下罚款、吊销驾驶证、5年内禁驾以及15日以下行政拘留，这些惩罚措施并不足以形成强大的违法成本和阻吓效果，被罚者不以为意，严重后果也一再发生。（2）刑法缺乏对危险驾驶行为的独立评价，处罚上存在漏洞。刑法上与机动车驾驶有关的罪名主要有两个，一是交通肇事罪，一是以危险方法危害公共安全罪。从交通肇事罪及有关的司法解释的规定看，构成交通肇事罪必须具备“发生重大事故”这一结果要件，且这一“重大事故”是指死亡1人或者重伤3人以上，或者造成无法赔偿的财产损失30万元以上并且负事故全部或主要责任，或者死亡3人以上负事故同等责任等情形。即使查明有酒后、吸毒后、超速驾驶等情况，至少也必须造成1人以上重伤且负事故全部或主要责任，才能构成交通肇事罪。过高的犯罪门槛，导致了许多没有造成实害结果的危险驾驶行为无法纳入到本罪的犯罪构成之内。更重要的是，由于缺乏对危险驾驶行为独立的刑法评价，当因醉酒等危险驾驶行为导致重大事故后，如果行为人没有逃逸情节，其与一般交通违法行为导致的交通肇事在刑法评价上完全一样，但这样显然处罚过轻，难以做到罪责刑相适应。而以危险方法危害公共安全罪定性虽然能平息“民愤”，解决刑罚的严厉性问题，但难免有以刑定罪之嫌。同时，以危险方法危害公共安全罪作为一个“口袋”罪名，是立法者出于维护刑法工具价值的一个无奈之举，危险方法的多样性以及理论界关于危险驾驶行为是否属于危险方法的争议，决定了该罪在约束危险驾驶行为方面存在着很大的局限性。[2]而且，由于该罪的针对性不强，罪名具有高度的抽象性，司法实践中，很多群众甚至危险驾驶行为者本人对该罪名一无所知甚至不可理解，使得该罪的威慑功能和教育功能并未发挥出来，由此预防危险驾驶行为的目的和保护公共安全的任务也就无从实现。

3.危险驾驶行为入罪是行为无价值刑法观对风险社会的回应。现代社会是风险社会。风险社会的特征一方面是人类活动的增多扩大了“人化”风险的范围和发生的概率，另一方面是其所引发灾难的后果的严重性。在交通领域，危险驾驶行为所导致的风险和灾难已经成为现代社会“不能承受之重”。在风险社会中，当行为具有高度侵害法益的风险时，刑法如果不介入，这种风险一旦实现，对法秩序共同体安全的破坏将是灾难性的，故刑法必须对此作出反应。

在传统的罪责刑法中，刑法发动的理由主要是行为所造成的客观实害，是谓结果无价值，以凸显被损害的法益自身的重要性。但在风险社会里，刑法的任务更突出的是安全性，传统的罪责刑法不能适应减少、限制风险的客观需要，为了能在风险社会中确保共同体生活的安全，刑法必须对一些特定的情况施加一些并非依照罪责的反应，这种反应的前提就是行为人的行为给法秩序带来了危险。[3]只要应受处罚的行为具有威胁法秩序共同体的危险，刑法就应当在该危险变成现实之前提前介入，以实现对法益的提前保护。刑法对这种应受处罚的危险状态进行否定评价的根据，即为行为无价值。在危险驾驶行为入罪的价值选择上，行为无价值论值得提倡。首先，危险驾驶行为具有引发实害结果的高度必然性，行为本身的主客观样态表明其具有犯罪化的违法性评价基础。其次，在重特大交通事故频发、规范的作用普遍失范的背景下，更应强调规范的有效性，贯彻行为无价值。所以，不能等待造成侵害结果后再处罚，而必须对法益进行提前保护，由此产生了刑罚处罚早期化的要求。将危险驾驶行为犯罪化，就是对危险行为本身进行的否定性评价，即关注行为本身的“恶”。为控制“酒驾”等危险驾驶行为给社会公众带来的巨大风险而及时对其进行刑罚威慑，成为立法的首要理由。

二、危险驾驶罪的立法缺陷

《刑法修正案（八）》将醉酒驾车、飙车危险驾驶行为正式写入刑法，有其现实合理性，彰显了刑法对于危险的容忍度不断降低，是一种社会发展和刑法生命的必然，其打破了传统罪责刑法相对封闭的状态，将刑法的人文关怀照进社会现实，弥补了刑法存在的漏洞，一定程度上完善了交通刑法的体系，合理性和重大意义不言而喻。但是，不可否认，现行危险驾驶罪的规定显然是针对目前的情况进行的一种权宜立法，立法缺陷十分明显。

1.个罪归属上，将其置于交通肇事罪法条，缺乏对于刑法分则体系的协调性考量。从危险驾驶和交通肇事的关系来看，由于现行刑法在有关交通的犯罪中，只有交通肇事罪一个罪名，通常情况下，危险驾驶导致一定的实害结果发生即可成立本罪，单独的危险驾驶并不构成本罪。此次刑法修正案正是基于对法益提前保护的考虑而单独设立了危险驾驶罪，因而从危险驾驶罪和交通肇事罪的渊源来看，将前者置于后者条文之后，具有合理性。但是，个罪的归属，必须服从刑法分则体系的协调性。在没有将危险驾驶行为单独入罪前，就有不少学者指出，危险驾驶行为与以危险方法危害公共安全罪同质，其已超出交通肇事罪中驾车行为规制的范围，该危险行为与法定危险行为如放火、决水、投毒、爆炸等一样，具有相当的社会危害性，符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。[4]而且，交通肇事罪是实害犯，主观方面是过失；危险驾驶罪和以危险方法危害公共安全罪均为危险犯，并不要求有实害结果发生，只要危险驾驶行为造成公共安全的现实危险，甚或是抽象危险就足以定罪，主观方面是故意。当危险驾驶行为导致实害结果发生，依然只成立以危险方法危害公共安全罪的基本犯（刑法第114条）的结果加重犯（刑法第115条第1款），而与交通肇事罪完全脱离。故将它同交通肇事罪置于同一条文，无疑会造成分则相关条文间的极度不协调。如上分析，将其置于以危险方法危害公共安全罪之后则更为合理。

2.没有规定危险驾驶罪的结果加重犯，不符合罪刑法定原则明确性的要求。危险驾驶罪的入刑，是在危险驾驶导致重大结果的犯罪频发的情况下，交通行政法和刑法不足以规制下出台的，危险驾驶行为入罪，解决了对危险驾驶行为的单独评价，有利于实现刑法对风险的控制，避免了重大实害结果的发生，积极意义毋庸置疑。但是，该罪并非针对造成严重后果的情况，一旦危险驾驶造成严重后果，还要依赖刑法有关交通肇事罪或以危险方法危害公共安全罪条款定罪量刑，依然会陷入刑法适用的困惑。如果定交通肇事罪，容易出现危险驾驶行为是故意，而出现后果时反而是过失的主观样态，难以做到罪刑相适应；如果定以危险方法危害公共安全罪，虽然可解决罪刑相适应问题，但毕竟缺乏明确的法律预期。而且，危险驾驶行为同放火等法定危险行为还是有一定区别，其本身具有高度危险性，而加害性特征并不明显；以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，而该罪是典型的抽象危险犯，二者的些微区别导致如果适用以危险方法危害公共安全罪评价因危险驾驶行为导致严重后果的情形，难免会给人以类推的嫌疑。退一步说，即使该种情况符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件，由于以危险方法危害公共安全罪是一个口袋罪，而危险驾驶行为已经像放火等法定危险行为一样，可以类型化，完全有独立出来的必要，而刑法在规定了危险驾驶罪后，却没有与之对应的结果加重犯，不符合罪刑法定原则明确性要求，是明显的法律漏洞。

3.未规定危险驾驶罪的过失犯，不能严密刑事法网，导致刑法出现漏洞。危险犯犯罪化的基础在于危险行为导致的危险状态对刑法所保护的重大法益造成了严重的威胁，这种危险行为具有引起侵害公共安全的巨大实害本质。不管行为人主观上是故意还是过失，客观行为引起的危险状态严重威胁到重大法益的安全的本质没有任何区别。决定某类过错行为，包括过失危险犯在内可以犯罪化的基础不是主观过错，而是危险行为本身所具有的社会危害性。[5]当然，在将过失危险驾驶行为犯罪化时，其法定刑的设置应低于危险驾驶罪，因为，主观罪过的不同，反映了行为人的人身危险性的不同、责任的大小不同。从西方发达国家关于危险驾驶罪的规制上看，如德国和芬兰，都规定了危险驾驶的过失危险犯，其字里行间透露的法益保护、行为无价值的理念可见一斑，凸显了刑法对危害公路交通安全的行为的零容忍以及法益保护前置化的强烈倾向。

4.危险驾驶罪仅规定醉酒驾驶、追逐竞驶两种行为，无视其他与该两种行为类似的行为，缺乏前瞻性和有效性。纵观国际社会立法，危险驾驶罪囊括了各种危险驾驶行为，醉驾、吸食毒品、精神药品后驾驶、严重超速是主要表现形式，在世界范围内具有普遍性，而且有的国家和地区范围更广，如德国、我国的香港、澳门地区，还包括无驾驶资格驾驶、身体缺陷和疲劳驾驶。而《刑法修正案（八）》仅规定了醉酒驾驶、追逐竞驶两种危险驾驶行为，本质上是“头痛医头,脚痛医脚”的思想在作祟，缺乏刑法理论与实务上的前瞻性和有效性，影响刑法的稳定和司法的权威。

5.法定刑设置过低，缺乏资格刑，反映了立法者对危险驾驶罪罪质定位模糊，难以发挥刑罚预防功能。《刑法修正案（八）》对于危险驾驶罪规定的刑罚是拘役并处罚金，明显低于交通肇事罪，似乎认为在危险驾驶罪的基础上，发生重大后果的，才构成交通肇事罪，这显然不符合刑法原理，也有违设立此罪的初衷。危险犯在我国刑法中法定刑通常是非常高的，与该罪同质的以危险方法危害公共安全罪，尚未造成严重后果的，法定刑在有期徒刑3年以上10年以下，造成严重后果的，法定刑为有期徒刑10年以上、无期徒刑、死刑。但这并不是说也得设置如此重的刑罚，正如上文所述，危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪有明显的不同，在社会危害性的评价上稍低于以危险方法危害公共安全罪；另外，刑罚的效用也是有限的，因为刑罚需要成本，过于严厉，也有消极影响，如行为人危险驾驶被发现后不惜巨额代价逃避抓捕和惩罚，会给社会造成新的巨大风险；而过低的刑罚，并不会增加或显著增加他的犯罪成本，行为人驾车时会更少控制自己的行为，放任后果的发生。所以应设置一个适度的刑罚，必须能对人们的行为予以正确的引导。危险驾驶罪，本质是对公共安全的威胁与侵害，以危险方法危害公共安全罪是它的相似罪名，刑罚设置应大体相当，但显然要高于交通肇事罪。借鉴相关国家的规定，对危险驾驶罪应规定较过失犯罪更高的刑罚，而且多为罚金刑、资格刑。

三、危险驾驶罪的立法完善

针对危险驾驶罪的立法缺陷，在完善该罪时，应考虑刑事法网的严密性以及前瞻性，考虑交通犯罪与交通违法行为的界限，考虑交通刑法体系性的构建以及其在整个危害公共安全罪中的地位，与交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪衔接与协调。大体如下：

1.将危险驾驶罪从刑法第133条之一挪至第115条，成为第115条之一。在刑法分则第二章危害公共安全罪中，交通肇事罪属于责任事故型犯罪之一，必须造成重大责任事故的实害结果，且主观上必须出于过失。而危险驾驶罪属于危害公共安全的危险犯，只要实施了该行为或出现了侵害法益的危险状态，不必出现实害结果即构成犯罪；如果出现了实害结果，则刑法加重其刑罚，且主观方面必须是故意。这完全符合刑法第114、115条的构造。即使该罪与第114、115条在社会危害性大小上尚有细微差别、是具体危险犯还是抽象危险犯上还有争议，但不影响二者在刑法第二章中是最为相似的罪名的现实。

2.借鉴域外先进经验，除规定危险驾驶罪基本犯外，增加规定过失危险驾驶罪、危险驾驶致死伤罪，构建严密的刑事法网。发达国家工业发展较早，已经历了工业文明、汽车时代，在付出交通安全的沉重代价后，其对于酒驾、超速、吸毒后驾驶等危险驾驶行为采取了“零容忍”态度，认定标准严格，处罚普遍较重。国外对交通犯罪的控制具有多层化，且注重前端控制。不仅把造成交通事故的行为纳入刑法的视野，就连酒后驾车等危险驾驶行为也规定为危险犯进行规制，在德国、日本等国刑法中甚至还直接作了有关交通肇事方面过失危险犯的规定，法益保护的时间点越来越提前。在日本，由于酒后驾车和超速行驶等危险驾驶引发了重大的恶性死伤事件，广大的国民认为有关交通事故的刑罚过轻，并对现有的刑法提出了相关的批评和忧虑，致使日本在2001年刑法修改时增设了“危险驾驶致死伤罪”，包括五种类型：酩酊（醉酒）驾驶、超速行驶、妨害驾驶、无技能驾驶、无视信号灯驾驶致死伤罪，刑罚最高可至20年惩役。我国现已高速进入汽车时代，正处于交通犯罪上升期，与发达国家有着相似的经历，故应借鉴域外经验尽快建立规制交通犯罪立体的、全方位的严密的刑事法网，不仅规制交通犯罪的危险犯，还要严惩危险犯的结果加重犯，不仅规制故意的交通危险犯，还要重视过失的交通危险犯给社会带来的风险，从而更好地应对当下已经发生的以及将来可能发生的法益侵害，充分发挥刑法的风险控制功能。

3.规制更多的危险驾驶行为，保持刑法的前瞻性与稳定性。从相关域外关于危险驾驶罪的立法考察看，醉酒驾驶、吸食毒品或精神药品后驾驶、超速行驶、疲劳驾驶、无照驾驶都会对交通安全带来极大的威胁，故我国将除醉驾、飙车以外的危险驾驶行为排除在外，欠缺正当性，是立法短视之举。应将上述带有普遍性的危险驾驶行为扩充进去，并规定兜底条款，应对将来可能出现的危险驾驶行为，以符合危险驾驶罪的立法趋势。

4.设置合理的法定刑梯度，应对罪过不同、阶段不同的危险驾驶行为，同时完善资格刑。如同犯罪化的基础在于对行为侵害法益的报应和出于功利目的的预防，刑罚的正当性由来于报应的正义性和目的的正当性。与罪行轻重相适应，是报应刑的要求；与行为人的再犯可能性的大小相适应，是目的刑的要求。由于刑罚必须与罪行的轻重相适应，故可以防止为了追求预防目的而出现畸重的刑罚；因为刑罚必须与行为人的人身危险性相适应，故可以防止为了追求报应而科处不必要的刑罚。“刑罚的严厉程度应该只为实现目标而绝对必需”[4]危险驾驶罪，在罪质上与同为故意犯罪的以危险方法危害公共安全罪相近似，所以法定刑也应为3年以上，最高不超过7年；过失犯本罪的，可设定为3年以下有期徒刑；危险驾驶致人重伤、死亡，应为7年以上，最高可至无期徒刑。从而将危险驾驶行为完全从交通肇事罪中剥离出来，交通肇事罪的行为仅包括除危险驾驶以外的违反交通运输法规的行为，这些行为本身通常不会发生不特定重大伤亡，所以只有发生重大伤亡，才成立犯罪（当然，为与危险驾驶罪刑罚相衔接，更是为加大对交通犯罪的打击力度，应适当提高交通肇事罪的法定刑）；同时，将危险驾驶罪从以危险方法危害公共安全罪中独立出来，因为危险驾驶行为客观上存在与放火等法定危险行为近似的相当公共危险，但其作为交通犯罪中行为类型化程度较高的行为类型，确有独立的必要，设定独立的法定刑，避免受到“口袋罪”违反罪刑法定原则的责难，也与罪责刑相适应的旨趣相符合。综上，交通肇事罪、危险驾驶罪及相应形态犯罪、以危险方法危害公共安全罪共同构成交通刑法的全部，它们之间的刑罚设置相互衔接，形成一个合理的刑罚梯度。为发挥刑罚的预防功能，罚金刑、资格刑的作用不能忽视。可以考虑对于危险驾驶者，根据情况剥夺其一定期限的驾驶资格，对于造成死伤结果或者情节恶劣者，终身禁驾。

[1]万志鹏.《刑法修正案（八）》（草案）中的危险驾驶罪［J］.公民与法，2011，（3）.

[2]牧晓阳.危险驾驶行为刑事规制问题研究[J].湖南公安高等专科学校学报，2010,（6）.

[3]赵书鸿.风险社会的刑法保护[J].人民检察，2008,（1）.

[4]张明楷.危险驾驶的刑事责任[J].吉林大学社会科学学报，2009,(6).

[5]储槐植，蒋建峰.过失危险犯之存在性与可存在性思考[J].政法论坛，2004，（1）.

D924.324

A

1002-7408（2011）11-0075-03

陕西省社会科学基金项目“现代交通安全的刑法治理研究”（10G067）的阶段性研究成果。

辛飞虹（1971-），女，陕西潼关人，长安大学法学系讲师，研究方向：刑法学，行政法学。

[责任编辑：张亚茹]