中国劳务派遣法律规制刍议

张 敏

（中共陕西省委党校法学教研部，西安710061）

中国劳务派遣法律规制刍议

张 敏

（中共陕西省委党校法学教研部，西安710061）

近年来，在市场和政府的双重推动下，劳务派遣在我国得到了长足发展，已成为我国标准劳动用工方式的有益补充。但劳务派遣在我国也出现了诸多问题。尽管我国《劳动合同法》从多个方面对劳务派遣进行了规制，但仍存在诸多不足，本文从社会、法律两个层面对几个方面问题作一探讨，提出完善我国劳务派遣法律规制的对策。

劳务派遣；法律规制；对策

劳务派遣是指劳务派遣单位与派遣劳动者签订劳动合同建立劳动雇佣关系后，依据派遣单位与要派单位签订的劳务派遣协议将劳动者派往要派单位，并在要派单位的监督指挥下进行劳动的一种非典型用工形式。其具有弹性就业和灵活用工的优点，但在雇佣和使用相分离的用工结构下较难对两个雇主的责任进行划分，派遣劳动者的权益极易受到损害，有必要对其进行法律规制。我国2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》对劳务派遣作了专节规定，结束了我国劳务派遣立法混乱的状态，但并非劳务派遣法律规制的立法已大功告成，实际上该法仍存在诸多缺陷。本文试从社会、法律两个层面对准入条件、适用范围、雇主责任、劳动报酬等方面的问题进行探讨，从而提出完善我国劳务派遣法律规制的对策。

一、当前劳务派遣法律规制的必要性

我国于上世纪的80年代末90年代初出现劳务派遣用工方式，尽管起步较晚，但随着我国经济体制改革的推进和工业化、城镇化进程的加快，我国的劳务派遣制度也得到了长足发展。作为一种非标准化的用工制度，其具有相应的社会价值，能有效解决和缓解就业难、用工难等社会性难题，弥补标准用工方式的不足。但劳务派遣在我国也出现了诸多不恰当、不合理、不合法的问题：

1.虚假派遣。即从事劳务派遣业务的机构以非派遣业务之名行派遣业务之实。此类机构和组织套用名目众多，诸如人力咨询服务、人力顾问、物业、人事代理、人事外包服务、人才市场服务等等，以较少的注册资本雇佣较大规模的劳动者，其并无实际能力保障所雇佣劳动者之权益。为了追求利润，派遣单位常常与要派单位相勾结，巧设名目，偷梁换柱，以免除劳动法义务或规避劳动法责任。

2.内部派遣。指集团或企业自行设立派遣单位并根据自身需要雇佣大批劳动者，在用工时向内部或关联单位派遣劳动者，以最大限度减少固定员工数量，规避雇主责任和降低用工成本。

3.合谋派遣。指原本应为直接固定雇用劳动者，劳务派遣单位或要派单位合谋，利用劳动者害怕失业的心理，强迫劳动者与原用工单位解除劳动合同，与劳务派遣单位签订劳动合同，再以派遣的形式回到原岗位继续工作，强行转变劳动者身份，以规避雇主责任。

4.派遣单位公营化。政府承担着促进社会就业的责任，为此，部分行政部门或其附属机构以促进就业为名直接经营劳动派遣业务，形成了公营化的劳务派遣单位，这些机构大多与行政机构有着千丝万缕的关系，利用行政公权力资源强行推行劳务派遣，以促进就业之名行谋取部门利益之实。在我国，这类机构以劳动保障部门、人事部门、公安部门为典型。

以上种种问题严重地侵犯了劳动者的权益，背离了劳务派遣设置的初衷。加之派遣劳动者多为社会弱势群体，选择劳务派遣的方式就业为不得已而为之。劳务派遣的就业方式本身又造就了一批弱势群体，这一类劳动者所从事的基本上都是一些临时性的工作，变动性较大，劳动关系极其不稳定，因此这个群体比一般的劳动者显得更加弱势，需要政府保障其生存与发展的权利。对劳务派遣进行法律规制有现实的紧迫性和必要性，否则劳务派遣有可能成为危害我国政治社会稳定的重大隐患。

二、我国劳务派遣法律规制的缺陷

在《劳动合同法》出台前，我国有关劳务派遣方面的法律可谓处于混乱状态，各种部门规章及地方性法律规范文件层出不穷，名目众多，效力不一，相互矛盾。《劳动合同法》出台后对劳务派遣作出了规定，结束了劳务派遣立法混乱的状态，但也存在适用范围模糊、雇主责任不明晰等诸多缺陷，有待进一步完善，主要表现在以下几个方面：

1.准入条件有待细化。《劳动合同法》第57条规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”该条款设定了一项劳务派遣准入条件，对劳动者权益的保护起到了积极作用。但是该条规定有待进一步细化，存在以下问题：其一，注册资本不代表公司的实际资产，并不能代表公司的实际信用层次，何况抽逃注册资本及虚假出资等情况也屡见不鲜。其二，注册资本能否分期缴纳规定不明。其三，五十万元注册资本的门槛高于德国等一些发达国家，是否与我国国情不相适应，反而阻碍了劳务派遣的进一步发展。其四，没有进一步细化注册资本与雇佣劳动者规模之间的比例问题，当劳务派遣单位所雇用劳务派遣劳动者的规模远远超过其自身资信能力时，五十万元的注册资本可能也不足于保障劳动者权益。其五，对于在劳务派遣单位变更、终止甚至破产时，如何维护被派遣劳动者的合法权益，《劳动合同法》也没有提及。

2.适用范围规定模糊。关于劳务派遣适用的行业范围，《劳动合同法》规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但该项规定过于原则化，对“临时性”、“辅助性”及“替代性”的内涵和标准界定不明，在实践中缺乏可操作性。此外，“临时性”、“辅助性”及“替代性”三者之间是选择关系还是并列关系，法律也没有作出明确规定，如果三者是并列关系，那么现实中同时符合三个条件的工种将会很少，劳务派遣的行业范围也会受到极大限制，将不利于劳务派遣功能的发挥。

3.加入工会的规定有待细化。允许劳动者加入工会的目的是克服单个劳动者的弱势，有利于劳动者在与资方的博弈过程中争取更大利益。我国《劳动合同法》第62条规定：“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。”该条对被派遣劳动者加入工会的权利进行了规定，但该条规定过于简单，被派遣劳动者仍然难以通过行使这一权利来有效维护自己的权益。首先，我国的工会制度发展不完善，并未与国际接轨，工会一般由员工单位自设，在实际中工会与自己单位对抗来争取员工利益的效果不理想，工会维权困难重重。其次，在劳务派遣中雇佣和使用是相分离的，这就涉及到劳动者工会会籍如何管理的问题，依惯例，劳动者应加入劳动关系所在单位的工会，而派遣劳动者的劳动关系在派遣单位，理应加入派遣单位的工会，那么这又出现了新的问题，派遣单位如何跨越到要派单位维护劳动者的利益？若劳动者的会籍随着实际用工情况转移到要派单位的工会，那么当要派单位差别对待及边缘化派遣劳动者时，派遣劳动者的民主权利又如何实现？诸如以上的种种问题有待进一步细化，方能使工会在维护劳动者权益方面起到实际作用，避免该条立法目的落空。

4.“同工同酬”的规定缺乏可操作性。《劳动合同法》第63条确立了被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。但该条规定较为笼统，仍有诸多问题需要解决。关于同工同酬的问题笔者认为首先要考虑的是企业选择劳务派遣用工方式的潜在目的就是降低成本、同工不同酬，同工同酬是否会打击企业选择劳务派遣的积极性，同工同酬是否侵害了企业自主订立工资的权利，是否影响了企业通过待遇差别来刺激员工积极性的管理模式。其次，何谓同工同酬，其概念本身具有模糊性，若企业同一类型的岗位全部采取劳务派遣的方式，参照标准又如何确定。尽管对“同工同酬”进行了补充规定：“用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”单从字面上看问题似乎解决了，但同种岗位的固定职工在不同的企业都有不同的报酬，劳务派遣难以实现同工同酬。

5.雇主责任不明晰。《劳动合同法》第92条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”可以说，对三方劳动关系的界定和两个雇主间的责任划分是劳务派遣法律规制中的核心问题，是保护该条劳动者权益的关键。该条在保护派遣劳动者权益方面有积极的作用，但有关雇主连带责任的规定过于原则化和简单化，缺乏可操作性，有可能导致该条立法目的的落空。首先，“给被派遣劳动者造成损害的”这一规定模糊不清，给劳动者造成损害的有可能是劳动过程中的工伤也可能是派遣单位对劳动者雇佣事务管理上的过错造成，这种不区分责任性质和类型规定不利于实际操作。其次，笼统的规定由两个雇主对劳动法上的全部义务承担连带责任，这势必会使要派单位在选择劳务派遣时小心翼翼，试想既然要派单位在劳务派遣中有可能承担完全的雇主责任，为何要派单位不直接雇佣该劳动者呢？因此加重要派单位的责任可能会阻碍劳务派遣用工方式的蓬勃发展。再次，笼统的要求两个雇主承担连带责任显失公平，正如前文所述，在劳务派遣中存在两个雇主的事实无法回避，平衡雇主与劳动者的权益是一个困难的抉择。两个雇主在劳务派遣中的角色和职能是不一样的，要求他们在无过错的情况仍然承担责任有失公平。例如，劳动者在用工单位劳动时因用工单位的过错受到损害的，此时要求派遣单位承担责任有失公平；劳动者因派遣单位在管理人身雇佣事务中的过错受到损害的，此时要求要派单位承担责任有失公平。两个雇主承担连带责任对劳动者权益保护的积极意义毋庸置疑，但保障无过错方在承担连带责任后的追偿权也不容忽视。最后，笼统规定两个雇主承担连带责任，缺乏相应可操作的措施和程序保障，在实际中可能会出现两个雇主相互推诿责任，使受损劳动者权益迟迟无法落实的情况。

三、完善我国劳务派遣法律规制的对策

1.完善劳务派遣监察制度。首先，在准入方面，不能仅规定一个注册资本就万事大吉，注册资本必须实缴。且应更根据地区和行业差异，适当提高或降低注册资本最低限额的要求，不宜进行一刀切。法律应进一步确定注册资本与实际雇佣劳动规模之间的比例，不能任由派遣单位扩大雇佣规模，防止因雇佣规模超过其实际支付能力而损害派遣劳动者权益。其次，加强对内部派遣的监管和取消劳务派遣公营化。在大企业或集团化经营的企业中内部设立派遣单位的自设派遣现象屡见不鲜，这种内部派遣行为危害较大，它会使很多本应固定雇佣的劳动者被迫转变成劳务派遣劳动者，损害企业员工利益，为此，有必要对企业的用工制度进行长期监管，以防止企业通过内部派遣规避雇主责任。因公营化劳务派遣单位与行政管理部门有千丝万缕的关系，这些派遣单位往往是某些行政管理部门“创收”的重要途径，出于利益考虑这些职能部门一定会庇护其下属的劳务派遣单位，对其违法行为视而不见，这也是最容易滋生矛盾和腐败的地方，为此，应尽快使劳务派遣单位与相关行政管理部门脱钩。再次，加强对劳务派遣单位设立后支付能力或承担劳动风险责任能力的后期监管。在确定劳务派遣单位承担责任能力及支付能力方面，更重要的是其实际的资产而不是注册资本。可以借鉴国外经验，提高准入门槛，即劳务派遣单位申请时应获得保险公司、银行及其他有资格进行担保的机构的相应担保方可获得执业资格。也可考虑要求劳务派遣单位根据劳务派遣的规模在劳动行政部门交付相应的备付金，以便在劳务派遣单位变更或终止清算中对劳动者实行特殊保护。最后，应实行多部门联合监管，不仅包括劳动行政部门，而且还包括税务、财政、医疗保险、工伤保险、养老保险等机构，并对各部门的职权和监管方式进一步细化，避免重复监管和监管冲突。

2.明确劳务派遣的适用范围。由于我国《劳动合同法》中对用工岗位“临时性”、“辅助性”、“替代性”的表述过于模糊性，不利于实务操作，应给予进一步明确。首先，借鉴国外先进经验，对劳务派遣的行业范围采取列举的方式进行说明，至于列举的范围可以采取积极方式，即明确指出允许劳务派遣的行业；也可以采取消极方式，即明确列出禁止劳务派遣的行业。笔者认为，鉴于我国经济形势的迅速变化和对劳务派遣的需求不断增大，建议我国采取消极列举方式，这样可以保持劳务派遣行业范围的足够弹性，避免立法滞后和增加重复立法的成本。其次，从国际上劳务派遣发展的趋势来看，可以说经历了由严格到放宽的过程，对劳务派遣的放宽限制是大势所趋，比如法国、德国、荷兰等国家都曾对劳动力派遣持禁止态度，只不过20世纪中叶后开始承认劳动力派遣的合法地位。日本在经历了2004年对《劳动者派遣法》的第4次修订后，全面放开了原本对制造业禁止劳动力派遣的吸纳规定，同时也最大限度放开了对派遣期限的限制。为此，我国应进行前瞻性立法，放宽对劳务派遣的限制而不放松对其的监管。再次，应考虑取消“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”的规定，或者缩短该期限，还原劳务派遣灵活和弹性就业的本色。

3.细化劳动者加入工会的规定。尽管我国工会在维权方面的制度有待进一步完善，但就劳务派遣来说提升工会的作用是相当有必要的。只要完善工会在维权方面的保障措施和程序，工会就能在维护派遣劳动者权益中起到积极作用：首先，加强工会的组建力度，要求派遣单位的雇佣劳动者达到一定规模是就必须组建工会，并将工会组建情况作为准入制度和资质验证的重要指标。其次，明确规定当劳动者被派遣到要派单位工作时，其工会会员会籍便转移到要派单位，要派单位工会必须接收，并制定特殊的制度以保障派遣劳动者民主权利的实现，确保派遣劳动者与固定员工在工会中享有相同的权利。其三，将工会组织情况及派遣劳动者民主权利的实现情况列入行政管理部门对劳务派遣监察的必要项目，以对工会的运作情况进行过程监督。

4.完善同工同酬制度。同工同酬的概念和标准应进一步细化，对于同工的认定不宜机械化和模式化，对妨碍企业自主制订工资权利的情况，应根据从岗位的劳务付出和价值创造等多个方面对同工进行确认，把公司内部不同职能的职位放在相同的评价标准下进行比较以确定不同职位的薪酬标准，确保实现同工同酬。当依据用工企业的实际情况无法确定同工同酬标准时，在对同地区其他企业同种岗位的考察时不宜机械套用，因为不同企业的薪酬是不尽相同的，同种岗位的固定员工在不同企业的薪酬都不一样，标准确定过高不利于劳务派遣业务的发展。劳动行政部门可以根据本地区和本行业的实际情况确定劳务派遣最低工资标准。有关部门还应加强对劳务派遣的同工同酬情况的监管，对违反同工同酬原则的雇主加大处罚力度，切实保障派遣劳动权益。

5.合理划分雇主责任。国际上都对雇主责任进行明确区分，很少要求雇主承担连带责任，因为劳动法律制定的目的就是平衡雇主与劳动者之间的权益，也是在解决人类传统的公平与效率的问题，加重雇主责任有损于企业效益和竞争力，减轻雇主责任不利于保护劳动者权益、不利于保障人权、不利于社会稳定。在劳务派遣中对两个雇主的责任必须区别对待，对双方责任进行合理分配。笔者认为我国《劳动合同法》直接规定雇主连带责任，而排除两个雇主通过协议确定双方权利义务关系的方式不可取，因为连带责任是一种补充责任，这样的规定不利于责任的实际落实。为此，笔者认为应从以下几个方面给予完善：首先，对两个雇主的责任加以区分，根据劳务派遣派遣中雇佣与使用相分离的特点，分别确定派遣单位和要派单位应承担的义务，派遣单位应承担与劳动者人身雇佣相联系的义务，包括劳动合同的订立、终止、解除相联系的义务，如合法招聘、社会保险、劳动报酬、解除合同的经济补偿金等等；要派单位承担与劳动力使用相联系的义务，如遵守劳动纪律、劳动保护、工作时间、竞业限制等。其次，允许雇主双方通过协议来确定各自的权利义务，对这种当事人的意思表示法律应给予尊重，充分体现“契约自由”和“意思自治”的合同法原则，并将合同约定的责任分配作为第一责任分配顺序。再次，要派单位与派遣单位之间的派遣协议就有关雇主责任没有约定或约定不明的，应以“谁的责任谁负责”作为要派单位与派遣单位雇主责任分配的最终归责原则。最后，当依“谁的责任谁负责”原则仍然无法确定雇主责任或者一方雇主无力承担其劳动法责任时，此时才要求两个雇主承担连带责任，劳动者可要求任何一个雇主承担责任，避免派遣劳动者权益维护的落空。但出于公平考虑，法律应保障无过错方雇主在承担连带责任后对有过错方的追偿权实现。

6.促进直接雇佣制度的完善。劳务派遣用工方式毕竟是非标准化劳动关系，其仅是标准化劳动关系的有益补充，并非主流。如果劳务派遣的方式能促进用人单位直接雇佣该劳动者，应该说是劳务派遣的较佳结果，法律应在促进直接雇佣方面作出肯定和鼓励。在促进直接雇佣方面，日本、德国、韩国等国的劳务派遣法都积极推动派遣劳动者与实际用人单位直接签订劳动契约。我国应借鉴国际先进经验，适时引入直接雇佣制度：根据国情确定用工单位使用派遣劳动的最长期限，例如一年或两年，当期限到达或法律设定的其他条件成立时，用工单位若继续使用该劳动者必须签订固定用工合同，且严格规定派遣单位不得阻碍固定劳动合同的签订。

7.刑事责任制度的完善。我国法律对劳务派遣的刑事责任问题缺乏相应的规定，随着劳动标准的提高和保障人权力度的进一步加大，在劳务派遣中引入刑事责任制度是大势所趋。笔者认为，就我国的现实来看，我国的劳务派遣刑事责任制度对严重侵害派遣劳动者权益的行为宜首选罚金刑，因为无论是派遣单位还是要派单位，大凡都是单位犯罪，通过罚金刑可以加大犯罪成本。其次例外处自由刑，对派遣单位或要派单位处罚金刑仍不足以弥合其社会危害的，再对其相关责任人员处自由刑，以显示刑罚权威，震慑违法犯罪分子。

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D922.504

A

1002-7408（2011）-0081-03

张敏(1982-)，女，陕西榆林人，中共陕西省委党校法学教研部教师，研究方向：民商法学。

[责任编辑：陈合营]