竞争经济下董事责任保险合同之变革研究

□ 仇晓光，单旭龙

（吉林财经大学，吉林 长春 130117）

竞争经济下董事责任保险合同之变革研究

□ 仇晓光，单旭龙

（吉林财经大学，吉林 长春130117）

董事责任保险制度伴随着现代公司全面发展催生而来的多元文化格局、多重价值观念和多种利益需求在诸多方面形成了一系列独有的特点，在价值实现上具有多元化，存在除外条款的相关规定；在分摊问题上特点突出，其涉及合同各方主体主观性较强，可能产生保险欺诈行为。这一系列独有特点对我国实现董事责任保险制度的 “本土化”和 “国际化”的协调，促进我国公司运营的现代化，具有重要借鉴意义。

董事责任；保险合同；除外条款；修补

一、董事责任保险意蕴重析

董事责任保险，全称为 “董事及高级职员责任保险”（Directors and Officers Liability Insurance）。 其有广义和狭义之分，狭义的董事责任保险是指由公司或公司与董事、高级职员共同出资购买的，对被保险董事、高级职员在履行职责过程中因单独或共同实施的过失行为造成第三人损害而被追究其个人责任时，由保险人负责赔偿该董事和高级职员进行抗辩所支出的有关法律费用并代其偿付应当承担的民事赔偿责任的保险；广义的董事责任保险除上述内容外，还规定包含公司补偿保险，即规定保险人应当负责赔偿公司根据董事责任和费用补偿制度对有关董事和高级职员做出的补偿。[1］

我们认为，在董事责任保险制度所有的意义和作用中，分散董事责任风险、使董事抵制不当指责是最主要的。而广义的董事责任保险中包含“保险人应负责赔偿公司根据董事责任和费用补偿制度对有关董事和高级职员做出的补偿”的规定，在该种情形下，董事和高级职员的风险和责任已由个人转移给了给予其补偿的公司，因此，该种情况下，保险公司承保的不是董事或高级职员的个人责任，而是转变成了承保对公司的补偿给付责任，这就违背了董事责任保险制度设计的根本目的和初衷，故该种对公司的补偿根本不具有可保性，董事责任保险中不应包括公司对董事和高级职员做出的补偿。因此，本文所述的董事责任保险是狭义的董事责任保险。

二、董事责任保险合同的功能性分析

（一）董事责任保险实现价值多元化

⒈有利于分散公司董事和高级职员的经营责任风险。由于现代公司所有权和经营权的分离与“董事会中心主义”的盛行，现代公司的价值取向伴随着社会综合全面发展催生而来的多元文化格局、多重价值观念和多种利益需求已呈现出“多元化态势”，董事和高级职员的义务和责任便亟急需强化，民事责任制度也急需健全。西方许多国家通过设计出一系列防范制度来分散董事和高级职员过重的责任，其中包括董事责任免除制度、董事费用补偿制度和董事责任保险制度等。其中董事责任保险制度能够使董事和高级职员在正常经营决策时无后顾之忧，鼓励他们大胆经营、开拓创新，充分调动相关主体的积极性和主动性，[2］集中精力为公司创造更大的利润而非纠缠于诉讼和责任承担的阴影中，实现董事责任保险制度的价值多元化。

⒉有利于完善公司治理结构。一方面，由于董事责任保险合同的订立使公司的董事和高级职员减少了后顾之忧，能够作为一项福利和行之有效的保障制度吸引和留住更多的高素质人才，进而充实公司的管理队伍，提高公司的经营决策水平，优化公司的治理结构。另一方面，根据董事责任保险合同，保险人可以对投保的公司和被保险的董事、高级职员进行独立的外部监督，从而对被保险董事和高级职员的行为进行监督和审查，纠正和制裁其行为的不当性，进而完善了公司的治理结构。[3］

⒊有利于实现公司的社会责任。随着现代经济的发展，公司在以盈利为经营目的同时，还需承担一定的社会责任。在公司经营过程中，应当保护公司、股东、消费者、债权人、公司竞争者等相关主体的合法利益。而董事责任保险制度的设计使董事和高级职员承担个人责任的风险转嫁给了保险公司，在董事或高级职员作为商自然人而赔付能力有限，不足以保障利益相关主体合法权益时，由保险公司这一强大的商法人代为保障，从而使董事或高级职员难以负担的数额巨大的诉讼费用和赔偿费用由保险公司来负担，不仅实现了保险公司对社会的责任，也实现了投保公司对社会的责任。

⒋有利于扩大保险业的业务范围。相对于其他保险品种，董事责任保险是一项高风险、高收益的业务。[4］近年来，当一个公司的事务出现问题时，有关董事和高级职员所需承担的责任也持续增加，这就为董事责任保险市场的开辟奠定了基础。并且在世界范围内有关规定董事责任和义务的法律法规也层出不穷，因此董事责任保险的市场需求较大，且保费较高，从而成为一些大型保险公司的重要利益来源，同时，随着时代的发展，承保的范围和方式也在不断地发生变化，进而更加扩大了保险业的业务范围。

（二）董事责任保险合同中除外条款的效益

在董事责任保险合同中，并非董事和高级职员实施的所有行为所引发的赔偿责任都在被保险之列，对于其中的某些赔偿责任，保险人可以依据法定或约定的除外条款拒绝承担保险责任。[5］在董事责任保险合同中保险人的承保范围看似十分广泛，但由于保险人通过各种各样的除外条款和除外责任来从诸多方面限制其赔偿责任，降低其承保的风险，[6］并且随着该制度的不断发展，除外条款的范围不断扩大，不仅使得董事或高级职员在董事责任保险合同下所得到的保障大打折扣，也使得人们本来对董事责任保险的预期效果难以实现。但任何事物都有两面性，我们也该看到，除外条款的相关规定在一定程度上遏制了董事因无所顾及而实施的不当行为，保障其在合理范围内行事，从而预防了由于董事滥用董事责任保险逃避责任所引发的道德危机。

由于除外条款的种类和范围不断地扩大，其具体分类很难划分，故我们将其划分为三大类：⑴不具有可保性的责任。由于某些行为违背了基本的社会秩序和公共利益，故此类行为所导致的责任不具有可保性。其中包括：董事或高级职员违反法律的行为和违背忠实义务的行为所应承担的责任，非基于董事或高级职员的身份实施的行为所承担的责任，对投保前已知的风险所承担的责任等。⑵可由其他保险合同承保的责任。由于董事责任保险设计的目的是为了分散董事在正常的经营活动中的风险，针对的是在正常情况下应由董事个人自身承担的责任，若董事的行为所导致的责任已被其他保险合同承保，则丧失了董事责任保险存在的必要性，如果仍对该责任进行承保则可能导致董事获得双重保险，这样就会违背社会公平，并且会造成社会资源的浪费。因此，应将该种风险责任列入除外条款，其中常见的有：董事造成的人身伤害责任，基于环境污染而承担的责任等。⑶董事责任保险合同中约定的其他除外责任。在董事责任保险合同中，双方可根据自身的业务特点来共同协商制定除法定除外条款外的其他除外条款。

（三）分摊问题上的实践功效

⒈保费的分摊。一般理论认为董事责任保险的费用由公司或公司和董事共同承担。这种相对宽泛的规定便引发了对三个问题的探讨：首先，保险费由公司承担是否合理。有的学者认为，公司为其董事或高级职员购买责任保险的行为违背了公司设立的基本目的，会导致公司资产非法流出，[7］使公司和股东的利益受损，因而不能认为是为了公司的最佳利益，并且等于中小股东参与买单，可能上演成受害者赔偿受害者，在公司诉讼、股东派生诉讼中将导致逻辑悖论的产生，[8］且随着除外责任的不断扩大，董事责任保险能够化解的风险有限，故不论从其经营目的、公司自身利益出发还是从投资—收益的角度讲，[9］公司都不应为董事和高级职员购买责任保险。我们认为，董事责任保险制度作为董事和高级职员过失责任风险分散机制，可以最大限度的激励优秀人才进入公司，勇于开拓创新，激发董事和高级职员的积极性、主动性、创造性，有利于实现公司和股东利益最大化，且由公司为董事个人购买责任保险亦可作为一种无形收益来作为公司付给董事的报酬。[10］因此，综合考虑来看，公司为董事购买责任保险是合情合理的。其次，董事是否应合理分摊保险费。在董事不分摊保险费具有一定的漏洞，在该种情况下，可能为董事的鲁莽决策埋下隐患，从而导致道德风险。[11］因此，应当借鉴英美法的相关规定，董事必须适当分担部分保费，这样不仅可以抑制被保险人投机行为，也符合董事责任保险制度设计的初衷。最后，董事是否可自行投保。现行的法律没有对董事自行投保董事责任保险的问题进行明确规定。我们认为，董事责任保险作为一种风险转移机制，董事为分散自身的责任而投保在法理上是可行的。我国《保险法》第12条规定：“被保险人是指财产或人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以是被保险人”，这就为董事的责任投保提供了一定的法律依据。但从实践来看，由于董事责任保险的保费与其薪酬相比相对较高，其可行性还有待探讨。

⒉对抗辩费用、和解费用以及赔偿责任的分摊。在美国的司法实践中，董事责任保险合同中赔偿责任的分摊有下列规则：合理相关性规则，即只要相关的抗辩费用和赔偿责任与第三人针对被保险的董事或高级职员因保险合同而承担的责任所提起的诉讼有合理相关性，则抗辩费用和赔偿责任就由保险公司全部承担；相对风险规则，即以参加保险的董事或高级职员在该行为中面临的责任风险来决定赔偿责任和相关费用的分摊；超额和解规则，即只有在未参加保险的当事人的行为或第三人因向被保险人提出非董事责任保险合同承包范围的请求的行为扩大了赔偿责任或其他相关费用时，才由保险人对赔偿责任和相关费用进行分摊。[12］上述三原则，各有利弊，至于如何适用，应根据具体案件的情况进行选择。我们认为，在责任分摊的问题上，被保险人应与保险人尽量达成和解，并且在二者之间发生冲突时，应尽量选择适用有利于保护被保险人的原则。因为保险公司为商法人，而公司的董事或高级职员为商自然人，无论从自身力量、抗风险能力、专业水准上商法人都要远远高于商自然人，当发生冲突时，本着法理上“天平偏向弱者”[13］（p4）和保护弱当事人的原则，如果让商自然人来承担本应由商法人承担或应由二者共同承担的责任无疑太过沉重，同时使股东、债权人、投资者等利益相关主体的利益难以得到保障。[14］

（四）各方当事人利益影响的评介

⒈保险人可通过保险合同的除外条款等来约定承保的范围（除外条款包括法定和约定两种形式）；在保险合同中对“重要事件”的界定上，保险人的主观性较强，且判断标准各异，如：谨慎保险人标准、影响程度标准。[15］这直接影响了保险人的承保范围以及保险费率的高低。

⒉对于投保人，首先，可选择索赔型责任保险或是事故型责任保险。①董事责任保险根据保险人承保责任的基础不同可划分为：索赔型责任保险和事故型责任保险．索赔型责任保险是指第三人向被保险人请求索赔的事实首次发生在保险单的有效期间，则保险人应对被保险人承担保险金给付责任的保险．事故型责任保险是指保险人承诺对被保险人因为约定事件的发生而产生的任务损失予赔偿。其次，根据董事责任保险合同的定义，投保人可以是公司也可以是公司和董事共同担当，而法律在保费的分担上并未明确规定，故在保费的分摊上有很大的自主空间。最后，由于市场上提供该种业务的保险公司很多，投保人可根据自身特点选择对其最有利的公司进行投保。

⒊被保险人的行为中包含的主观因素对判定董事责任保险合同的承保范围上具有决定性的作用：被保险人的不当行为可能由故意或过失引起，若将其故意的不法行为包含在承保范围之内，势必导致被保险人滥用董事责任保险，逃避责任，为所欲为，诱发道德危机，损害公司和其他利益相关者的利益。[16］据此，对董事因故意违反法定职责侵害公司和股东利益的行为所引起的诉讼，必须排除在保险人的赔偿责任之外。

三、董事责任保险合同缺陷的修补

在保险人与被保险人之间，如果董事与其行为侵害的第三人为了避免或尽快摆脱无聊的诉讼或仲裁纠缠而采取和解的方式解决纠纷，则董事在该种情行下是否丧失请求保险人予以赔偿的权利？如果丧失，则表明该保险合同只能通过诉讼方式解决问题时才能得到适用，这有悖于解决纠纷的基本原则，而如果不丧失请求赔偿的权利，则可能造成董事与有请求权的第三人恶意串通，由董事赔偿其超过实际损失的数额，而保险人又难以界定，并且和解本身并不必然意味着董事的行为为不当行为且需承担过失责任，从而骗取超额保险金的问题。我们认为，各国法律应对董事责任保险合同中就董事与第三人未经诉讼或其他方式明确赔偿额的问题做出明确具体规定，防止欺诈行为的发生。

由于信息不对称，保险法规定投保人或被保险人有对保险人的告知义务。[17］就董事责任保险而言，其包括董事受他人请求时通知保险人的义务。然而，信息不对称并非是绝对的，尤其是在当今的信息时代，如果保险人事先知道其承保的责任的发生，而和具有损害赔偿请求权的人串通，利用保险期间和诉讼时效的时间差实施欺诈。不仅如此，董事通常与公司承担连带民事赔偿责任，在这种情况，由于公司运行本身存在经营风险，因此其应独立承担责任，然而由于董事责任保险合同的存在，就有可能发生董事与公司串通，将本应由公司承担的部分责任分担给董事，而董事又通过责任保险从保险公司获得赔偿，达到骗取保险金的目的。

董事责任保险制度作为现代经济发展的产物，在近百年的发展过程中表现出了强大的生命力，其能够由弱变强、由备受质疑到世界普及是由于在发展的过程中，其能够不断适应各地经济发展的实际要求和现实环境，并在发展中形成了一系列独有特点。然而，一种制度模式必须有与其相适应的社会生存环境，董事责任保险制度对于我国毕竟属于“舶来品”，其适用还须依赖于本土的社会、经济、政治、文化和法治等诸多因素的支持和配合，否则，董事责任保险制度必然会在我国这一特定的具有本土特色的社会情景系统中受到阻碍甚至失去其应有的价值功能。但我们可以通过实现董事责任保险制度“本土化”和“国际化”的平衡来促进我国公司经营的现代化。

[1］石桐灵，刘铮谕．董事责任保险法律问题探究[J］．辽宁师专学报（社会科学版），2007，（01）：137．

[2］孟德敏．我国公司董事责任保险法律问题研究[J］．沈阳干部学刊，2006，（05）：50．

[3］孙宏涛．董事责任保险合同功效之多维解析[EB/OL］．中国民商法律网，http： //www．civillaw．com．cn/，2009－05－29．

[4］邓晓辉，李好好．董事与高级职员责任保险制度评述[J］．外国经济与管理，2002，（08）．

[5］孙宏涛．董事责任保险合同除外条款范围的合理界定[J］．法学，2010，（06）：105．

[6］[10］张明远．董事责任保险法律制度研究[EB/OL］．中国民商法律网，http： //www．studa．net/，2002－08－08．

[7］孙宏涛．购买董事责任保险合同之主题：公司作为投保人之正当性解读[J］．兰州商学院学报，2010，（03）：7．

[8］[16］刘剑刃．现行《公司法》背景下我国董事责任保险制度的构建[J］．法制与社会，2007，（07）：84．

[9］董事责任险需求研究综述[EB/OL］．中国论文下载中心，http：//www．studa．net/，2008－10－16．

[11］蔡元庆．董事责任保险制度和民商法的冲突与协调[J］．法学，2003，（04）．

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[13］陈瑞华．法律人的思维方式[M］．法律出版社，2007．

[14］黄华均，刘玉屏．董事责任保险——制度变迁的法律分析[EB/OL］．民商法学网，http：//www．studa．net/， 2007－11－10．

[15］孙宏涛．董事责任保险合同中“重要事实”的判定[J］．保险研究，2009，（10）：84－88．

[17］张明远．董事责任保险法律制度研究[EB/OL］．中国民商法律网，http：//www．civillaw．com．cn/，2002－08－08；周玉华．最新保险法条文释义与案例解析[M］．人民法院出版社，2009．4．

（责任编辑：张雅光）

Abstract：Directors Liability Insurance Company along with the comprehensive development of modern multi－cultural patterns from birth，multiple values and needs of a variety of interests in many aspects of the formation of a series of unique features，realize the value that has diversified，there are relevant provisions of the exclusion clauses，in the apportionment of the prominent characteristics，the main parties to the contract involved subjective，may have the insurance fraud．This series of unique characteristics of our country＇s director liability insurance system，“localization” and “internationalization” of coordination，and promote modernization of our company operations，an important reference．

Key words：director liability；insurance contract；exclusion；repair

On the Changes of the Insurance Contract of Directors Liability under Competitive Economy

Qiu Xiaoguang，Shan Xulong

D922．284

A

1007－8207（2011）04－0105－03

2011－01－20

仇晓光 （1981—），男，吉林长春人，吉林财经大学法学院法律硕士研究生导师，讲师，法学博士，研究方向为公司法、金融法。

本文系2010年度吉林财经大学校级项目，项目编号10XB16；2011年度吉林省教育厅项目重点社科项目，项目编号：吉教科文合字 [2011］第132号。