知识产权滥用垄断行为的界定

孙曼曼

（西安科技大学人文学院，西安710054）

知识产权滥用垄断行为的界定

孙曼曼

（西安科技大学人文学院，西安710054）

知识产权滥用垄断行为的界定，关乎反垄断法对知识产权滥用的具体适用，也有利于反垄断法与相关法律的衔接。知识产权滥用属于形式的知识产权行使行为或与知识产权行使有关的无权行为。知识产权滥用垄断行为前提要件应属于知识产权滥用，效果要件应具有垄断性，违法要件应是竞争损害之不利益大于垄断利益。

知识产权滥用；滥用垄断行为；前提要件；效果要件；违法要件

目前跨国公司滥用知识产权损害我国消费者和民族企业问题严重，2008年我国施行的反垄断法对此作出回应，但其规定有使反垄断法被认为是无源之水或空中楼阁之嫌，因为反垄断法虽然对一般的垄断行为作出界定，但没有对知识产权滥用垄断，特别是知识产权滥用作出界定，以至我国学界对是用知识产权滥用去界定知识产权滥用垄断行为，还是用知识产权滥用垄断行为去界定知识产权滥用，产生了截然不同的观点，对知识产权滥用的界定更是各持己见。美国律师公会反托拉斯法部、知识产权部和国际法部在《对中国所拟议的反垄断法的共同建议》中，已经提出了这样的质疑：“拟议法律的条款在反垄断法和知识产权法的交界处还有许多问题，尤其是未能定义什么行为构成知识产权滥用而且违反了反垄断法。”[1]2009年10月实施的新修订的专利法为了实现与反垄断法的配套和衔接，其42条第2款规定，专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。很明显，专利法已经将知识产权滥用垄断行为的认定依据指向了反垄断法。但是，我国反垄断法却没有具体判断知识产权滥用以及知识产权滥用垄断行为的具体规定。因此，完善反垄断法有关知识产权滥用垄断行为构成要件的相关规定，不仅关乎反垄断法对知识产权滥用的具体适用，也有利于反垄断法与相关法律的对接。

一、学界关于知识产权滥用垄断行为界定的主要观点

关于知识产权滥用垄断行为的界定，学理界有两种观点：其一认为知识产权滥用行为是知识产权滥用垄断行为的前提。“知识产权滥用并不必然构成反垄断法意义上的非法行为，但知识产权因本身明显的独占性特点决定了其滥用往往与限制竞争或者垄断联系在一起。”[2]65即，知识产权滥用行为是否引起垄断，是知识产权滥用受知识产权法还是反垄断法规制的界限。其二认为滥用知识产权是违反反垄断法的结果。按照这一观点，行使知识产权的行为排除、限制了竞争才构成知识产权的滥用。“各国反垄断法或者竞争法适用于滥用知识产权行为的前提要件仅仅是知识产权的‘行使’构成了对市场竞争的排除或限制，而并不需要认定事先存在某个滥用知识产权的行为。”[3]“我国《反垄断法》规定存在一个滥用行为，而且这个滥用行为又排除、限制了竞争的时候，才违反了《反垄断法》，才能适用《反垄断法》。这恰恰是颠倒了知识产权滥用与反垄断之间的因果关系。”[4]笔者赞同前者。理由如下：

首先，滥用知识产权行为必须是前提条件。日本2005年修订的《禁止垄断法》第21条规定，本法的各项规定不适用于被认为是根据著作权法、专利法、外观设计法或商标法的权力行使行为。[2]109我国反垄断法第55条第1款也规定，经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权，不适用本法。知识产权作为一种合法的专有权，只要其行使是合法的，即使该行为造成排除、限制竞争效果，各国法律一般作为反垄断法的适用除外允许这种垄断存在，但如果其滥用独占权，不正当的行使知识产权非法限制竞争，则构成对反垄断法的违反。因此，认定一项与知识产权行使有关的行为是否属于正当的权利行使行为，成为判定该行为是否违反反垄断法的关键。

其次，知识产权滥用的外延应大于知识产权滥用垄断行为，除此之外还包括知识产权滥用不正当竞争行为以及单纯的知识产权滥用行为。例如，当知识产权人滥用警告函或滥用诉权，在商誉和经济上给竞争对方造成损失，极有可能因为属于“捏造、散布虚伪事实”，构成不正当竞争行为，吉利与丰田、奇瑞与通用、力帆与本田、长城与日产之间的知识产权纠纷均属此类。再如，符合一定条件的不实施或不充分实施，则属于单纯的知识产权滥用。我国专利法规定，专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。正如有学者认为的那样，反垄断法无疑是规制知识产权滥用的有力手段，但并不意味反垄断法可以全面规制知识产权滥用行为，乃至决定知识产权滥用行为的存在。[5]

最后，后者支持者的观点存在自相矛盾之处。其一方面认为知识产权的滥用是排除、限制竞争行为，另一方面又认为，知识产权的“滥用”包含对知识产权的各种非法行使，总的来说，只要是违背TRIPS第7条规定的知识产权保护的目标的行为，比如有损于社会公共福利的，或者不利于技术创新和/或技术扩散，或者阻碍了货物和/或服务的自由贸易等，都可以认为是对知识产权的滥用，而不管这种使用是否具有限制竞争的效果。[6]

二、知识产权滥用垄断行为的前提条件——属于知识产权滥用

关于权利滥用，民法理论中主要有两种观点：其一越界说。此说认为权利之行使，必有一定界限，超过正当之界限而行使权利，即为权利之滥用。[7]权利的界限，即，权利的范围，“所谓的界限主要通过对于权利范围的限制来体现,而在对权利作限制时,其核心部分不应受到撼动。”[8]其二违反目的说。此说认为，权利的行使违背权利设置的目的即权利之滥用，认为禁止权利滥用是诚实信用原则派生出来的规则，是诚信原则对权利行使的约束。“诚信原则适用于一切权利之行使及义务之履行。因而衍生若干常见引用之原则，如权利禁止滥用之原则，义务须符本旨之原则等。”[9]

关于知识产权滥用，我国的相关法律法规没有直接规定，在我国法学理论界，关于何为知识产权滥用也没有达成共识。王先林教授认为，知识产权滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行事权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人和社会公共利益的情景。[10]吴汉东教授认为，知识产权滥用并不是权利人超出权利的法定范围的行为所导致的，因为超出的内容是不受法律保护的，这由知识产权法本身即可解决。滥用的产生，应是权利行使方式的不当所导致的，这才是知识产权所无法解决的问题，而应由反不正当竞争法来调整。[11]李琛教授认为，知识产权滥用是以违反权利设置目的的方式行使知识产权、损害他人正当利益或社会公共利益的行为。“徒具其形,背离其神”是知识产权滥用的特点。[12]王晓晔教授认为，禁止权利人的滥用行为，是指知识产权的所有人不得凭借其知识产权，对知识产权的受让人予以不合理的限制。[13]不仅如此，知识产权滥用作为一个法律词汇，在大陆法系国家和英美法系国家使用的也较少。而英国早期专利法中曾经使用过的“滥用垄断”概念和美国知识产权侵权案件中采用的“滥用原则”抗辩，则是把“滥用”作为正式法律术语来使用的为数不多的证据。[14]

对于知识产权滥用问题，笔者认为应该就权利滥用两种观点综合看待。其可以分为权利范围内的滥用和权利范围外的滥用：权利范围内的滥用为违反权利设置目的形式的行使行为。比如，知识产权法的直接目的是保护知识产品的创造者等知识产权人的利益，最终目的则是通过保障知识产权人利益的激励机制，促进知识和信息的广泛传播。[15]不实施亦不许可、拒绝交易等违反了权利设置目的，碍于技术有效传播，形式上符合权利行使，实则为知识产权滥用行为。我国专利法规定在一定条件下可以给予这种行为以强制许可规制。权利范围外的滥用为行为人在行使知识产权时实施了无权行使的行为，比如，搭售为在行使知识产权的同时实施了强迫买受人购买意愿的非法行为。正如有文章指出的那样，知识产权滥用一般认为有两个标准：一是从微观看知识产权人行使知识产权的行为是否超出知识产权合法垄断的范围；二是从宏观看行使知识产权的行为是否违背了知识产权所要实现的公共政策。[16]一言而概之，知识产权滥用属于形式的知识产权行使行为或与知识产权行使有关的无权行为。

三、知识产权滥用垄断行为的效果要件——具有垄断性

知识产权滥用行为范围比较广，只有该滥用行为产生了限制竞争、排除竞争的效果时，才构成知识产权滥用垄断行为。美国学者在区分专利权滥用和垄断时指出，“滥用原则不限于违反反托拉斯法。依传统,该原则以专利权人违反相对明确的公共政策为基础。”[17]权利滥用不是市场失灵的体现，只要诚信的市场规则得到遵守，滥用就不会发生。垄断是市场失灵的体现，垄断状态的形成是市场竞争中强者胜出的自然后果，是市场自身无法消除的不足，只能由国家强制地以干预手段进行弥补。[18]可见，垄断效果是知识产权滥用受垄断法规制的关键。美国1995年的《关于知识产权许可行为的反托拉斯指南》指出，知识产权并不产生反托拉斯意义上的市场支配力。[19]假定无市场支配力的企业拒绝许可其知识产权，或在知识产权许可中附加不合理条件或搭售，因其欠缺垄断性，肯定不为知识产权滥用垄断行为，只是知识产权滥用行为。反之，则然。这里需要特别说明的是，从知识产权法的角度看，权利人有权拒绝许可，但是在特殊情况下，拒绝许可则成为滥用权利行为而要受到知识产权法的限制，若滥用该权利排除或限制市场的有效竞争，就要受到反垄断法的规制。对于前者而言，特殊情形指知识产权人拒绝许可妨碍知识产品的传播和利用之时；对于后者而言，这种特殊情形包括：（1）不存在可替代的产品。（2）拒绝交易的行为阻碍了新产品的出现。（3）不存在拒绝授予许可的合理的商业理由。（4）拒绝许可可能将其垄断地位扩展到知识产权所保护的产品以外的其他产品市场。[20]

四、知识产权滥用垄断行为的违法要件——竞争损害之不利益大于垄断利益

知识产权滥用垄断主要表现在知识产权许可过程中，而各国均承认知识产权许可行为让企业将各种生产要素结合起来，因而一般是有利于竞争的。不仅如此，即使是滥用知识产权市场支配地位的行为，我国法律认定其违法的条件之一也是“没有合法理由”。因此，相比较而言，合理原则广泛的应用于知识产权滥用垄断，特别是知识产权许可中的各种垄断行为，具有一般原则的性质。如，美国2007年公布《反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》的报告阐明：在对知识产权权利人的排除限制行为进行反托拉斯分析时，需要针对知识产权自身的特点以及其对创新的影响进行合理分析。而且进一步指出：许多经济学家认为搭售和捆绑可以改善效率，因此更有可能有利于竞争，而不是不利于竞争。有专家指出，相比较分别单独销售而言，知识产权产品通过搭售和捆绑的销售边际成本更低，而消费者也通常更愿意购买搭售和捆绑的知识产权产品。[2]102日本2007年发布的《知识产权利用的反垄断法指南》表明，并非所有与知识产权目标相偏离的权利行使行为均需适用反垄断法，这类行为还需考察其目的和方式以及该行为对竞争的影响程度，决定是否适用反垄断法来进行规制。[21]

合理原则进行分析的实质就是，权衡竞争损害之不利益与垄断利益的大小。“知识产权许可中的一些限制竞争行为，在削弱竞争程度的同时，也可能以其特有的方式提高经济效率，特别是该种限制通过提高许可人的预期收入而增加的创新刺激，成为权衡该限制竞争行为合法与否的重要因素。”[22]因此，利弊权衡就是权衡垄断带来的经济效益、创新效益与竞争损害之不利益的大小，如果其限制竞争行为所产生的竞争损害小于垄断带来的经济效益、创新效益，则是合法的；相反，是非法的，应当受到反垄断法的制裁。在1998年的美国司法部诉微软案中，上诉法院针对一审法院认定微软的搭售行为是将其在操作系统的支配地位扩展到浏览器市场的违法行为这一结论，列举了微软搭售浏览器不可低估的三大益处，并据此认为不能直接断定该搭售为“本身违法”，而应比较其带来的正负影响，再决定它的性质，并因此裁定将该项指控发回地区法院重新审理，即诠释了知识产权滥用垄断行为中合理原则的适用。

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D922.174

A

1002-7408（2011）06-0099-03

西安科技大学培育基金项目（2009058）成果之一。

孙曼曼（1971-），女，陕西临潼人，西安科技大学人文学院讲师，法学硕士，研究方向：知识产权法、经济法。

[责任编辑：张亚茹]