管理人选任制度的反思与重塑

□ 杨姝玲

（哈尔滨商业大学，黑龙江 哈尔滨 150028）

管理人选任制度的反思与重塑

□ 杨姝玲

（哈尔滨商业大学，黑龙江 哈尔滨 150028）

管理人在破产程序中承载着管理、协调与监督的职能，其职责的行使牵涉多方利益。因此，保证管理人身份上的独立、中立以及专业性显得至关重要。现有的中介机构可以分担管理人职责，应当设立管理人协会，负责管理人名册的编制、管理等工作。管理人的法律地位应为法定机构，由人民法院指定并决定其报酬，债权人会议享有异议权。对于 “无产可破”的案件，建议设立专项基金作为支付管理人报酬的来源。

破产法；管理人；选任制度

管理人在不同的国家和地区的称谓有所不同：英国法称其为 “破产接管人”（receiver），美国法称其为“破产受托人”（trustee），日本法称为“破产管财人”。而我国《企业破产法》则称其为“管理人”。称谓的不同，实质上反映了立法对于管理人法律地位的不同考虑。管理人有广义与狭义之分。狭义的管理人仅指在破产清算程序中，负责破产财产的管理、处分、清算以及分配；而广义上的管理人还要负责和解与重整程序中的协调与监督事务。我国《企业破产法》将破产清算、和解与重整程序的受理阶段合并规定，管理人的职责涉及三个程序，应为广义上的管理人。

《企业破产法》确立了清算组、社会中介组织以及个人三类管理人。清算组是基于法律适用的连续性以及政策上的考虑，涉及国有企业破产问题，但是，国有企业作为市场经济的主体，其特殊性会逐渐消失，而清算组的行政色彩很强，较难实现管理人的角色定位，只能是特定阶段的主体，将来会被相关的社会中介机构替代，本文对其不予讨论；对于个人担任管理人，主要考虑到一些破产案件相对简单、明晰，①《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定（法释［2007］8号），第17条：“对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，人民法院可以指定管理人名册中的个人为管理人。”我们认为不必将个人单独列为管理人，如果破产案件比较简单，可以由社会中介机构担任管理人，而由其仅指派一人处理相关事务即可，在承担责任时，机构相对于个人有着先天的优势。此外，由个人担任管理人，与现行的相关法律规定存在冲突，《中华人民共和国注册会计师法》第3条第2款、《中华人民共和国律师法》第23条均规定了执业律师和注册会计师不能以个人的名义承接业务。本文的探讨仅涉及社会中介机构担任管理人的情形。

管理人的职权涵盖管理、②比如《企业破产法》第17条、18条规定。监督③《企业破产法》第8章第3节规定重整计划的执行，管理人的职权是监督重整计划的执行。等内容，在破产程序中居于主导地位，其职权的行使是否正当，关系到清算程序中全体债权人是否能够得到公平清偿、重整程序中债务人能否摆脱危机而重获新生，甚至会影响到破产制度能否有效实施，确保管理人正当行使职权的一个重要前提，就是要保证管理人能够以独立的、中立的以及专业的身份介入到破产程序中，管理人的选任制度就显得至关重要。

一、管理人法律地位之辨

关于管理人的法律地位，不同的国家存在不同的学说，比如，大陆法系的代理说、［1］（p52）职务说、［2］破产财团代表说［3］以及管理机构法人说，［4］（p150）英美法系的信托说，④很多学者是从英国、美国的破产法律制度的规定得出这一结论。我国的学者对此也是仁者见仁、智者见智，在《企业破产法》起草过程中，主要存在以下观点：一是法定机构说。该说主张管理人是一个法定机构，管理人不代表某个特定主体的利益，而是代表破产程序中所有参与者（债权人、债务人、职工、政府以及法院等）的利益。这种观点主张管理人应由法院来委任并受法院监督。二是债权人代表说。该说认为管理人不是所有人利益的代表，而仅仅是债权人利益的总代表，应当充分保护债权人的利益，因此主张管理人应由债权人会议选任。［5］

在立法过程中，条文表述的变化反映了两种观点的博弈，最初在一审稿中规定由债权人会议指定管理人，并由债权人会议确定其报酬。后来人大常委会审议后，二审稿中改为由法院指定并确定报酬。［6］本文认为，管理人不能仅代表债权人的利益，因为破产程序中会涉及多个不同的利益主体，特别在重整程序中，在债权人全体作出让步的前提下，兼顾债务人的利益即挽救债务人企业，管理人的法律地位应为一个独立的法定机构。管理人需要维护多个主体的利益，这多种利益之间还可能存在着冲突与矛盾。因此，应强调管理人身份上的中立以及独立，以保证管理人能够处于公正客观的立场处理破产事务。

二、明确管理人资格准入标准

对于管理人的资格，《企业破产法》第24条3款规定：“有下列情形之一的，不得担任管理人：⒈因故意犯罪受过刑事处罚；⒉曾被吊销相关专业执业证书；⒊与本案有利害关系；⒋人民法院认为不宜担任管理人的其他情形”。这里仅明确了管理人的消极资格，没有规定管理人的知识、经验以及个人素质等积极资格。最高人民法院《指定管理人的规定》第3条规定：“符合企业破产法规定条件的社会中介机构及其具备相关专业知识并取得执业资格的人员，均可申请编入管理人名册”。我们可以这样理解，所有的社会中介机构如果没有法定的消极条件，都可以申请成为管理人。但是，地方法院在编制管理人名册时，都规定有确定的标准。⑤比如河南省高级人民法院要求律师事务所成立3年以上，最少有5名固定的专业人员。

关于管理人身份的中立性，《企业破产法》确立了管理人的消极资格之一为与本案有利害关系，在《指定管理人的规定》中对这种利害关系从管理人的身份、经济以及业务中立的角度进行了界定；［7］而管理人的独立性，主要表现在管理人应当拥有独立的财产，能够对外独立的承担责任，此外，还体现为在处理破产事务过程中，能够依法独立地实施相关行为。

对于管理人的专业性要求，社会中介机构及其中的个人若要申请编入管理人名册，应当向所在地区编制管理人名册的法院提出，法院应当组成专门评审委员会，综合相关因素作出评审结果，法院一般应从本地管理人名册中指定管理人。［8］可以看出，管理人的指定是受地域限制的，为了统一管理人的资格准入标准，设置统一的管理人资格考试是一种比较公平的方式，但破产事务的处理，涉及法律、会计、审计以及评估等多个领域，要求一个人具备这么多的专业知识是难以想象的，而且会形成新的资格准入门槛。本文认为，现有的社会中介机构完全可以承担管理人的职责，可以由一个或一个以上的中介机构作为管理人，涉及到相关领域问题时，可以由管理人聘请或咨询相关的主体。目前，不同法院编制管理人名册的标准存在较大差异，本文认为应当设置统一的标准，消除管理人名册编制的地域性及一定程序上的任意性，可行的方案是针对不同行业的社会中介机构，包括律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等，考虑中介机构成立的年限、执业人员数量、执业经历以及执业人员的评级等因素分别规定统一的标准，符合标准的社会中介机构经申请即可进入管理人名册。关于重整管理人，涉及负责或监督债务人企业的经营管理，要求社会中介机构应当具备一定数量的、有特定经历的执业人员——应当在企业工作一定年限 （比如5年）、担任过一定级别的职务（比如经理以上），单独编制重整管理人名册，以便更好的实现重整目的。目前，编制管理人名册的主体为各地人民法院，考虑到法院工作的繁杂，本文建议设立管理人协会作为管理人自律的组织，由其负责根据确定的标准，审查提出申请的中介机构是否符合管理人的资格要求，编制管理人名册，并随着相关因素的变化对于管理人名册进行定期的增删。中介机构相关的信息来源，管理人协会可向中介机构所属的行业协会获取。此外，还应对管理人进行年检、培训以及建立相关的执业诚信档案。

三、完善管理人的选任方式

关于管理人的选任主体，《企业破产法》规定为人民法院，法院应当在裁定受理破产申请的同时指定管理人，债权人会议享有申请更换的权利，这样规定保证了破产程序的效率。观察各国立法，管理人的选任主要有以下三种模式：其一，由法院指定管理人。如法国、日本等；其二，由债权人会议选任管理人。如加拿大、英国等；其三，由法院先指定临时管理人，最终由债权人会议选任管理人。如德国、美国等。企业破产法的立法目标是多元化的，兼顾债权人、债务人和社会公共利益，我国在设计破产管理人选任制度时应体现出来。［9］现行的规定，正好契合管理人作为法定机构的法律地位，即由人民法院指定管理人，同时赋予债权人会议异议权。

关于管理人的产生方式，根据 《指定管理人的规定》第20条：“人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人”。对于特殊的破产案件，⑥根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（法释［2007］8号）第21条，特殊案件主要包括对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件。人民法院可以采取公告的方式，邀请上述的社会中介机构（不得少于3家）参与竞争，从中指定管理人，以避免法院和法官的任意性。但也有观点认为，这种方式不能选出最适合案件的管理人。只要做好管理人的遴选，加强管理人名册的动态监控，管理人名册中的社会中介机构，就是有能力处理破产事务的主体，而且对于特殊类型的破产案件规定有特殊的方式。随机方式的缺陷是有可能出现厚此薄彼的情形。因此，可以考虑借鉴深圳法院的 “轮候摇号法”。为了保证管理人名册上的候选人机会均等，深圳市法院为他们分别编号，之后进行公开摇号，被摇中的候选人取出其号码，不再参与下次摇号，直到管理人名册上的候选人全部轮到。《企业破产法》实施后的首例破产案件是北京丹耀房地产公司破产案。北京二中院在指定管理人时考虑到案件的复杂性，在对申请竞聘的中介机构认真筛选后确定了两类机构：一类是律师事务所，一类是会计师事务所和企业清算事务所，之后分别通过摇号选定两家机构担任管理人。［10］这种尝试对我们的启示是，针对特别复杂的破产案件，可以考虑采取竞争加随机的方式指定管理人。

四、规范管理人的激励措施——管理人报酬制度

关于管理人报酬，由审理企业破产案件的人民法院确定，债权人会议有异议的，应当向人民法院书面提出，并附有债权人会议决议，人民法院应当在法定期限内予以处理，并告知利益关系人。［11］这种由法院确定报酬的方式，确保了破产案件处理的效率，同时也兼顾了债权人会议的利益。观察各国法律，确定管理人报酬的方法主要有两种：一是按时计酬法，即根据管理人的工作时间计酬。这种方法可以激励管理人对债务人财产进行彻底的清理，但容易引发道德风险，即拖延破产程序；二是按标的计酬法，即根据债务人财产的一定比例计酬。这种方法可以鼓励管理人尽力清收债务人财产，但对和解、重整等与财产增加无关的工作缺乏激励。比较而言，基于社会认知度以及债权人、债务人利益保护的角度考虑，按标的计酬还是一种不错的选择，况且现行的规定也考虑到与财产增加没有直接关系而管理人付出劳动的情形，比如管理人的勤勉程度、为和解与重整工作做出的实际贡献、管理人承担的风险与责任［12］等。

关于无产可破的案件，即债务人财产不足以支付破产费用的，根据《企业破产法》第43条第4款，管理人应当提请人民法院终结破产程序。《指定管理人报酬的规定》第12条进一步规定：“债务人财产不足以支付管理人报酬和管理人执行职务费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。但债权人、管理人、债务人的出资人或者其他利害关系人愿意垫付上述报酬和费用的，破产程序可以继续进行”。这一规定的初衷是债务人可能将财产转移，而只是造成表面上“无产可破”的假象，如果一律终结破产程序，可能纵容债务人的逃债行为，法律允许相关的利害关系人垫付相关费用，使得破产程序得以继续。有问题是，若相关的主体对于破产程序的继续没有兴趣，不愿垫付相关的报酬和费用，对于破产程序终结前，管理人已付出劳动而应得到的报酬没有规定，管理人是否就白忙一场呢？缺乏必要的物质激励，甚至会对整个管理人市场的培育产生不利影响。

对于 “无产可破”案件中管理人支付报酬是必须的。但有两个问题需要思考：一是支付报酬的资金来源问题由于债务人已无产可破，又没有相关主体愿意垫付破产费用继续破产程序，此时，需要建立“无产可破”案件费用基金，用以支付破产费用以及管理人报酬。基金的来源可以考虑从法院收取的破产案件受理费用中提取一定的比例，再由地方政府通过财政拨款的形式给予补贴；二是管理人计酬标准问题。债务人企业已没有财产，按照债务人财产的一定比例计酬没有依据，应当例外地采取依据管理人的工作时间计算报酬。

总之，管理人在破产清算、和解与重解程序中充当的角色是有区别的，现行的立法没有在称谓上予以区分，其承载着管理、协调和监督的职责，其职责的行使牵涉多方主体的利益，管理人的资格准入以及选任问题成为讨论的重心，考虑的关键在于保证管理人身份上的独立、中立以及专业性。培育专业的市场化的管理人认伍，除了必要的物质激励，还需要相关制度的完善。大多数企业都是到了清算的边缘才申请破产，法院随机选出的管理人发现债务人企业已经没有多少财产，缺乏必要的物质激励，不利于管理人队伍的成长，最好的出路是由管理人及时挽救处于困境企业——重整程序得到重视，使得债权人、债务人以及相关利害关系人的利益得到充分保障，同时刺激管理人队伍的培育和成长，实现共赢的局面。

［1］叶军.破产管理人制度理论和实务研究［M］.中国商务出版社，2005.

［2］魏莉，雷道茂.论破产管理人的性质和任职条件［J］.海南大学学报（人文社会科学版），2004，（03）：272.

［3］韩长印.破产清算人制度的若干问题［J］.河南大学学报（社会社科版），2000，（03）：1.

［4］李永军.破产法律制度［M］.中国法制出版社，2000.

［5］李曙光.新破产法的管理人制度［EB/www.chinacourt.org/public/detail.php？id＝125507，2011－08－23.

［6］王欣新.新《破产法》透析［EB/www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id＝29781， 2011－08－23.

［7］［8］最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定（法释［2007］8号）［Z］第4条、第10条、第11条、第15条、第23条、24条、第26条.

［9］刘国华，邱维焱.破产管理人选任制度研究［J］.西部法学评论，2009，（06）：107.

［10］http： //news.sohu.com/20070909 /n252043960.shtml［EB /OL］.2011 －07－25.

［11］企业破产法［Z］第22条、第28条；最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定［Z］第1条、第17条、第18条.

［12］最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定［Z］第9条.

（责任编辑：王秀艳）

The Reflection and Reconstruction of the Selection System of the Bankruptcy Administrator

Yang Shuling

In bankruptcy proceeding，the bankruptcy administrator load management，coordination and supervision function，their duties involved multiple interests，it is very important to ensure the bankruptcy administrator of the independent，neutral and professional.The existing agency can share the responsibility of the bankruptcy administrator.It shall set up the Bankruptcy Administrator Association，which is responsible for the list making，management work.The bankruptcy administrator should be a statutory body，the court select the bankruptcy administrator and determine its reward，the meeting of creditors has the right of dissent.In the case the debtor has no property，the paper proposed the establishment of a special fund，as the sources of the reward of the bankruptcy administrator.

bankruptcy law；bankruptcy administrator；selection system

D922.291.92

A

1007－8207 （2011）10－0124－03

2011－08－20

杨姝玲 （1977—），女，黑龙江望奎人，哈尔滨商业大学讲师，研究方向为民商法学、劳动法学。